Op 17 februari 2021 heeft de International Bar Association (IBA) haar herziene 2020 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2020 IBA Rules) gepubliceerd, ter vervanging van de 2010 versie van de regels. Aanleiding voor de herziening was de noodzaak om ontwikkelingen in de arbitragepraktijk te weerspiegelen en om de snel toenemende rol van technologie in internationale arbitrage aan te pakken. Een gedetailleerd overzicht van de nieuwe 2020 IBA Rules is te vinden in een van onze eerdere nieuwsbrieven.

Om licht te werpen op de meest centrale kwesties in verband met de toepassing van de herziene 2020 IBA-regels, heeft de Asia Pacific Arbitration Group (APAG), met de steun van de IBA Arbitration Committee en het IBA Asia Pacific Regional Forum, een tweedelige webinarreeks gehouden onder de titel "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration". Vooraanstaande deskundigen op het gebied van internationale arbitrage werd gevraagd om verschillende herzieningen van de 2020 IBA Rules te analyseren en te bespreken, alsmede voorspellingen te doen over hoe deze de arbitrale praktijk in de toekomst vorm zullen geven. Hierna volgt een verslag van het eerste deel van de webinarreeks die op 19 november 2021 werd gehouden en waarin de nadruk lag op de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs, de typologie van frauduleuze documenten, de behandeling ervan door arbitragetribunalen, alsmede de timing en het formaat voor de productie van documenten.

Toelaatbaarheid van onwettig verkregen bewijs

De onlangs aangenomen IBA-regels voor 2020 introduceren het concept van onrechtmatig verkregen bewijs in artikel 9.3. en geven het scheidsgerecht een ruime discretionaire bevoegdheid om dergelijk bewijs uit te sluiten. Er werd echter aangevoerd dat de bepaling niet specificeert wat onder onrechtmatig verkregen bewijs moet worden verstaan en de toelaatbaarheid ervan uitsluitend aan het oordeel van het scheidsgerecht overlaat.

Om te bepalen welke norm van toepassing is om te bepalen of een bewijsstuk op illegale wijze is verkregen, bespraken de deelnemers een aantal ICSID-zaken uit het verleden waarin de tribunalen deze kwestie behandelden. Vastgesteld werd dat de rol van de investeerder bij het onwettig verkrijgen van bewijsmateriaal een factor van doorslaggevend belang was bij de beslissing van het scheidsgerecht om het bewijsmateriaal dat onwettig zou zijn verkregen, uit te sluiten (Madenex tegen de VS, EDF tegen Roemenië) of toegeven (Caratube tegen Kazachstan, Yukos tegen Rusland, ConocoPhillips tegen Venezuela...). Met andere woorden, het was een patroon voor rechtbanken om te beslissen over de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs op basis van de schone-handen-doctrine.

Bovendien worden in het commentaar bij artikel 9.3. van de IBA-regels voor 2020 de volgende factoren voorgesteld bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs:

• Onwettigheid;
• Overwegingen van evenredigheid;
• Of het bewijsmateriaal materieel is en bepalend voor het resultaat;
• Of het bewijsmateriaal in het publieke domein is gekomen door publiek lekken;
• Duidelijkheid en ernst van de illegaliteit.

De sprekers merkten ook op dat artikel 9, lid 3, een zwaardere last legt op de rechtbanken, aangezien de mogelijkheid bestaat om beroep in te stellen tegen arbitrale vonnissen die zijn gebaseerd op procedures waarin onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal werd uitgesloten, onder de volgende omstandigheden

• Indien het nationale recht van het land waar het verzoek om wraking wordt ingediend, onwettig verkregen bewijs toelaatbaar acht - kan het verzoek om wraking worden gebaseerd op strijdigheid met de openbare orde;
• Indien het scheidsgerecht bewijsmateriaal heeft uitgesloten dat later wettig is bevonden - kan verzet worden ingesteld op grond van schending van de eerlijke rechtsgang.

Typologie en behandeling van frauduleuze documenten in arbitrage

Deelnemers kwalificeerden frauduleus opgestelde documenten, met inbegrip van vervalste en valse documenten, als vallend onder artikel 9, lid 3, op grond van het feit dat de daad van vervalsing als illegaal wordt beschouwd.

Veel voorkomende situaties waarin de kwestie van frauduleuze documenten aan de orde komt in arbitrageprocedures zijn:

• Een partij die zich op een bepaald document beroept, kan het origineel niet overleggen;
• De echtheid van de handtekening wordt in het door een partij ingediende contract betwist;
• De overeenkomst zou met terugwerkende kracht zijn gesloten.

De deelnemers gaven een opsomming van de volgende bevoegdheden van de rechtbanken met betrekking tot valse of vervalste documenten:

• Het scheidsgerecht kan verzoeken om overlegging van originelen van kopieën van overgelegde documenten (artikel 3.12 (a) van de 2020 IBA Rules);
• Indien de partij nalaat de originelen van de gevraagde documenten over te leggen, mag het scheidsgerecht daaruit afleiden dat dit bewijs in strijd zou zijn met de belangen van die partij (artikel 9.6. van de 2020 IBA Rules);
• Het scheidsgerecht kan het bewijs uitsluiten (artikel 9.1 en 9.3. van de IBA-regels 2020).

Voorts maakten de sprekers opmerkingen over de obstakels waarmee rechtbanken te maken kunnen krijgen bij de beoordeling van elektronische documenten waarvan wordt beweerd dat zij frauduleus zijn. Vervalsing van elektronische documenten zoals pdf's en excel-gegevens levert geen problemen op en het ontbreken van originelen van dergelijke documenten vormt voor de tribunalen een grote uitdaging bij het beoordelen van de authenticiteit ervan. De sprekers wezen er echter op dat rechtbanken zich kunnen baseren op e-mail, papieren sporen, en feitelijke en deskundige getuigen om de toelaatbaarheid van elektronische documenten te beoordelen.

Tijdschema en formaat voor de productie van documenten

Artikel 3.2. van de IBA-regels 2020 verleent partijen het recht om de andere partij te verzoeken een bepaald document over te leggen. Artikel 3.3. (a) (ii) van de 2020 IBA Rules schrijft voor dat dergelijke verzoeken voldoende gedetailleerd moeten zijn. De 2020 IBA Rules zwijgen echter over timing en formaat voor de openbaarmaking van documenten. Daarom gaven de sprekers van het webinar hun mening over deze kwestie.

De redelijke tijdschema voor partijen om verzoeken om overlegging van documenten in te dienen tussen de eerste en de tweede schriftelijke indieningsronde moet liggen, aangezien:

• De vorderingen en tegenvorderingen van de partijen, alsmede de belangrijkste juridische en feitelijke vraagstukken, zijn in de eerste ronde van voorlopige memories van de partijen vastgesteld. De mededeling van de feiten kan dus plaatsvinden op basis van een redelijk ontwikkelde presentatie van de respectieve zaken van de partijen;
• Partijen kunnen de documenten die openbaar zijn gemaakt of die niet openbaar zijn gemaakt, gebruiken om hun tweede ronde van pleidooien te ontwikkelen en om hun processtrategie verder uit te werken, met inbegrip van de identiteit van hun feitelijke getuigen en de noodzaak om technische deskundigen te laten getuigen;
• Een dergelijke timing zal vertragingstactieken helpen voorkomen.

Er werd evenwel opgemerkt dat een redelijk tijdschema voor de overlegging van documenten kan variëren naar gelang van de specifieke omstandigheden van de zaak.

Met betrekking tot het formaat voor de productie van documentenDe sprekers suggereerden dat het Redfern-schema de gunstigste optie voor de partijen is, waarbij het recht van een partij om op bezwaren te reageren nieuw is ingevoerd in artikel 3.5. van de IBA-regels voor 2020.

Met betrekking tot het formaat voor het opvragen en produceren van de documentenwaren de sprekers van mening dat documenten moeten voldoen aan de volgende vereisten krachtens artikel 3.12 van de IBA-regels voor 2020:

• De kopieën moeten met de originelen overeenstemmen;
• Het handigst, zuinigst en redelijk bruikbaar;
• Geen meervoudige kopieën voor identieke documenten;
• Geen noodzaak tot vertaling van geproduceerde documenten, waarbij deze eis nieuw is ingevoerd en bedoeld is als een stap in de richting van meer consistentie met een fundamenteel beginsel voor de productie van documenten, namelijk productie in de meest geschikte en economische vorm.