Pe 17 februarie 2021, Asociația Internațională a Baroului (IBA) a lansat revizuit 2020 Regulile IBA privind obținerea de probe în arbitrajul internațional (2020 Reguli IBA), înlocuind versiunea 2010 a Regulilor. Revizuirea a fost declanșată de necesitatea de a reflecta evoluțiile din practica arbitrală și de a aborda rolul în creștere rapidă al tehnologiei în arbitrajul internațional. O prezentare detaliată a noilor Reguli IBA 2020 a fost furnizată într-una dintre paginile noastre anterioare buletine informative.

Pentru a face lumină asupra celor mai centrale aspecte legate de aplicarea Regulamentului IBA revizuit 2020 Reguli IBA, Grupul de arbitraj Asia Pacific (APAG), cu sprijinul Comitetului de arbitraj IBA și Forumul Regional Asia Pacific IBA, a efectuat o serie de două părți webinar intitulat "Un ghid practic pentru 2020 Revizuirea Regulamentului IBA privind obținerea de probe în arbitrajul internațional." Experți de frunte în domeniul arbitrajului internațional au fost invitați să analizeze și să discute mai multe revizuiri ale Regulilor IBA din 2020, precum și să facă previziuni cu privire la modul în care acestea vor modela practica arbitrală în viitor. În cele ce urmează vom prezenta o relatare a primei părți a seriei de webinarii desfășurate la 19 noiembrie 2021, care s-a axat pe aspectele legate de admisibilitatea probelor obținute în mod ilegal, tipologia documentelor frauduloase, tratamentul acestora de către tribunalele arbitrale, precum și calendarul și formatul de prezentare a documentelor.

Admisibilitatea probelor obținute în mod ilegal

Recent adoptat 2020 Regulile IBA introduce conceptul de probe obținute ilegal în conformitate cu articolul 9.3. și oferă o largă libertate de apreciere pentru tribunalul de a exclude astfel de probe. Cu toate acestea, s-a argumentat că dispoziția nu specifică ce se înțelege prin probe obținute în mod ilegal și lasă admisibilitatea acestora la discreția exclusivă a tribunalului.

Pentru a identifica standardul aplicabil pentru a determina dacă un element de probă a fost obținut în mod ilegal, participanții au discutat o serie de cazuri anterioare ICSID în cazul în care tribunalele au abordat această problemă. S-a stabilit că rolul investitorului în obținerea ilegală a probelor a fost un factor distinct în decizia tribunalului de a exclude probele presupus a fi fost obținute ilegal (Madenex c. SUA, EDF c. România) sau admite (Caratube c. Kazahstan, Yukos c. Rusia, ConocoPhillips c. Venezuela). Cu alte cuvinte, a fost un model pentru tribunale să decidă admisibilitatea probelor obținute ilegal pe baza doctrinei mâinilor curate.

În plus, comentariul la articolul 9.3. din Regulile IBA 2020 propune următorii factori pentru a lua în considerare admisibilitatea probelor obținute în mod ilegal:

• Ilegalitate;
• Considerații privind proporționalitatea;
• Dacă probele sunt materiale și dacă au un efect determinant asupra rezultatului;
• Dacă probele au intrat în domeniul public prin scurgeri publice;
• Claritatea și gravitatea ilegalității.

Vorbitorii au remarcat, de asemenea, că articolul 9.3. plasează o sarcină sporită asupra tribunalelor, deoarece există posibilitatea de a contesta premii bazate pe proceduri în care probele obținute ilegal au fost excluse în următoarele circumstanțe:

• În cazul în care legislația națională a țării în care se solicită contestația recunoaște ca fiind admisibile probele obținute în mod ilegal - contestația poate fi solicitată pe baza încălcării ordinii publice;
• În cazul în care tribunalul de arbitraj a exclus probele care a fost ulterior considerat a fi legal - o provocare poate fi solicitată pe baza încălcării procesului echitabil.

Tipologia și tratamentul documentelor frauduloase în arbitraj

Participanții au calificat documentele care sunt pregătite în mod fraudulos, inclusiv documentele false și falsificate, ca fiind încadrate la articolul 9.3., pe motiv că actul de falsificare este considerat ilegal.

Situații comune în care problema documentelor frauduloase apare în procedurile de arbitraj sunt:

• O parte care se bazează pe un anumit document nu poate prezenta originalul;
• Autenticitatea semnăturii este pusă sub semnul întrebării în contractul introdus de o parte;
• Se presupune că acordul este antedatat.

Participanții au enumerat următoarele competențe ale tribunalelor în ceea ce privește documentele false sau falsificate:

• Tribunalul poate solicita prezentarea de originale sau copii ale documentelor depuse [articolul 3.12 (a) din 2020 Regulile IBA];
• În cazul în care partea nu a prezentat originalele documentelor solicitate, tribunalul poate deduce că aceste dovezi ar fi în defavoarea intereselor acestei părți (Articol 9.6. din 2020 Regulile IBA);
• Tribunalul poate exclude probele (articolul 9.1 și 9.3. din Regulamentul IBA 2020).

În plus, vorbitorii au comentat obstacolele cu care tribunalele se pot confrunta în evaluarea documentelor electronice care sunt presupuse a fi frauduloase. Falsificarea documentelor electronice, cum ar fi pdf-urile și datele din Excel, nu prezintă nicio dificultate, iar lipsa originalelor unor astfel de documente reprezintă o mare provocare pentru tribunale în evaluarea autenticității acestora. Cu toate acestea, vorbitorii au menționat că tribunalele se pot baza pe e-mail, pe trasee de hârtie și pe martori faptici și experți pentru a măsura admisibilitatea documentelor electronice.

Calendarul și formatul pentru producerea documentelor

Articolul 3.2. din Regulile IBA 2020 acordă părților dreptul de a solicita celeilalte părți să prezinte un anumit document. Articolul 3.3. (a) (ii) din Regulile IBA 2020 prescrie ca aceste cereri să fie suficient de detaliate. Cu toate acestea, Regulile IBA 2020 nu menționează nimic cu privire la momentul și la formatul de divulgare a documentelor. Din acest motiv, vorbitorii din cadrul webinarului și-au prezentat opiniile cu privire la această chestiune.

Rezonabilă calendarul pentru ca părțile să formuleze cereri de prezentare a documentelor ar trebui să se situeze între prima și a doua rundă de prezentări scrise, deoarece:

• Părțile' pretenții și cereri reconvenționale, precum și problemele juridice și de fapt de bază au fost identificate în prima rundă de pledoarii preliminare ale părților. Prin urmare, comunicarea poate continua pe baza unei prezentări dezvoltate în mod rezonabil a cauzelor respective ale părților;
• Părțile pot utiliza documentele divulgate sau lipsa de divulgare pentru a dezvolta a doua rundă de observații și pentru a informa în continuare strategia lor de caz, inclusiv identitatea martorilor lor de fapt și necesitatea de a avea experți tehnici depune mărturie;
• O astfel de sincronizare va contribui la evitarea tacticilor de amânare.

Cu toate acestea, s-a remarcat faptul că un termen rezonabil pentru prezentarea documentelor poate varia în funcție de circumstanțele specifice ale cazului.

În ceea ce privește formatul pentru producerea documentelor, vorbitorii au sugerat că programul Redfern este cea mai favorabilă opțiune pentru părți, prin care dreptul unei părți de a răspunde la obiecții a fost nou introdus în articolul 3.5. din Regulile IBA 2020.

În ceea ce privește formatul de extragere și de producere a documentelor, vorbitorii au fost de părere că documentele ar trebui să fie conforme cu următoarele cerințe în temeiul articolului 3.12. din normele IBA 2020:

• Copiile trebuie să fie conforme cu originalele;
• Cel mai convenabil, economic și rezonabil de utilizat;
• Fără copii multiple pentru documente identice;
• Nu este necesară traducerea documentelor produse, această cerință fiind introdusă recent și fiind menită să reprezinte un pas spre o mai mare coerență cu un principiu fundamental pentru producerea documentelor, și anume producerea în forma cea mai convenabilă și mai economică.