Ponieważ instytucje pozabankowe zazwyczaj nie udzielają pożyczek, pożyczki dla udziałowców mogą być udzielane tylko w wyjątkowych przypadkach, gdy wydatkowanie środków można pogodzić z dochowaniem należytej staranności przez rozsądnego zarządcę.

Przegląd

W przypadku, gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (w Austrii zwana GmbH) udziela pożyczki udziałowcowi, strony muszą wziąć pod uwagę (podobnie jak w przypadku zwrotu wkładów kapitałowych), czy sytuacja udziałowca ulegnie poprawie w porównaniu z sytuacją innych partnerów umownych spółki. GmbH musi również rozważyć, czy udziałowiec jest traktowany w sposób preferencyjny i czy jest to niekorzystne dla przedsiębiorstwa. Z reguły dotyczy to pożyczek, ponieważ pożyczki pozabankowe są z reguły udzielane w formie pieniężnej. Dlatego też pożyczki udzielane udziałowcom mogą być przyznawane wyłącznie w wyjątkowych przypadkach, w których wypłata środków jest możliwa do pogodzenia z zachowaniem należytej staranności przez rozsądnego zarządcę. Decyzja ta musi również uwzględniać fakt, że spółka udzielająca pożyczki udziałowcowi nie ma takiej samej możliwości rozłożenia ryzyka jak bank, lecz jest obciążona tak zwanym "ryzykiem ryczałtowym".

Orzecznictwo

Sąd Najwyższy wypowiedział się ostatnio w sprawie, w której pożyczka została udzielona bez zabezpieczenia i w oczywisty sposób służyła sfinansowaniu nabycia akcji spółki przejmowanej. Biorąc pod uwagę, że wycofano w ten sposób ze spółki znaczne środki finansowe, narażając wierzycieli na ryzyko bez żadnego uzasadnienia operacyjnego, Sąd Najwyższy uznał, że nie da się tego pogodzić ze starannością oczekiwaną od rozsądnego menedżera.

Sąd uznał, że argument, iż uzgodniono zwyczajową stopę procentową, przeoczył, że porównanie innych pożyczek musi uwzględniać nie tylko konkretne warunki umowy, ale także kwestię, czy taka umowa mogłaby zostać zawarta z osobą trzecią niebędącą spółką.

Artykuł 83(1) Ustawy o Spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością wymaga, aby wspólnicy zwrócili wypłatę ze spółki, jeżeli wypłata ta jest sprzeczna z prawem, umową spółki lub decyzją spółki. Jedyny wyjątek dotyczy zysków otrzymanych przez udziałowca w dobrej wierze. Ponadto, art. 83 ustawy ma na celu zapewnienie, że majątek spółki pozostanie niezmniejszony, nawet jeśli ten majątek przekracza kapitał nominalny.

Zdaniem sądu, w przypadku naruszenia prawa, spółka może domagać się zwrotu pieniędzy od akcjonariusza, który otrzymał nielegalne płatności (usługi) oraz od członków zarządu (jeśli działali w sposób zawiniony). Pozostali wspólnicy ponoszą odpowiedzialność subsydiarną tylko wtedy i tylko w takim zakresie, w jakim aktywa spółki zostały zmniejszone poniżej kapitału nominalnego przez nielegalną płatność. Ostatecznie sąd uznał, że to, czy naruszenie art. 82 było dostrzegalne, nie ma znaczenia dla obowiązku zwrotu płatności, zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy.