Arbitragem entre Investidores e Estados 2020

Tratados: Situação atual e desenvolvimentos futuros

Que tratados bilaterais e multilaterais e acordos comerciais foram ratificados pela sua jurisdição?

Até à data, a Áustria assinou e ratificou 69 Tratados Bilaterais de Investimento ("TBI"), dos quais estão atualmente em vigor TBI com os seguintes 60 Estados Albânia; Argélia; Argentina; Arménia; Azerbaijão; Bangladesh; Bielorrússia; Belize; Bósnia-Herzegovina; Bulgária; Chile; China; Croácia; Cuba; República Checa; Egito; Estónia; Etiópia; Geórgia; Guatemala; Hong Kong; Hungria; Irão; Jordânia; Cazaquistão; Kosovo; Kuwait; Quirguizistão; Letónia; Líbano; Líbia; Lituânia; Macedónia; Malásia; Malta; México; Moldávia; Mongólia; Montenegro; Marrocos; Namíbia; Omã; Paraguai; Filipinas; Polónia; Roménia; Rússia; Arábia Saudita; Sérvia; Eslováquia; Eslovénia; Coreia do Sul; Tajiquistão; Tunísia; Turquia; Ucrânia; Emirados Árabes Unidos; Usbequistão; Vietname; e Iémen.

O Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia ("TFUE") entrou em vigor em 1 de dezembro de 2009, estabelecendo a competência da União Europeia ("UE") em matéria de investimentos diretos. Com base na competência transferida, o Parlamento Europeu e o Conselho da UE adoptaram o Regulamento (CE) n.º 1219/2012, nos termos do qual os TBI existentes permanecem válidos, sob reserva de autorização da Comissão Europeia, após "avaliar se uma ou mais das suas disposições constituem um sério obstáculo à negociação ou celebração pela União de acordos bilaterais de investimento com países terceiros" (Regulamento (CE) n.º 1219/2012, artigo 5.º).A Comissão Europeia iniciou ainda processos por infração relativamente a 12 TBI intra-UE (tratados bilaterais de investimento entre Estados-Membros da UE) assinados e ratificados pela Áustria.

A Áustria assinou o Tratado da Carta da Energia em 1994, seguido de uma ratificação formal em 1997.

Vários acordos e tratados comerciais com disposições em matéria de investimento estão em vigor no que respeita à Áustria na sua qualidade de Estado-Membro da UE.

Que tratados bilaterais e multilaterais e acordos comerciais foram assinados pela sua jurisdição e ainda não ratificados? Por que razão ainda não foram ratificados?

Os TBI assinados com o Zimbabué (2000), o Camboja (2004) e a Nigéria (2013) ainda não entraram em vigor.

O acordo mais importante que aguarda ratificação nos parlamentos nacionais dos Estados-Membros da UE é o Acordo Económico e Comercial Global UE-Canadá ("CETA"), que está em vigor provisoriamente desde 21 de setembro de 2017: O Tribunal de Justiça Europeu ("TJE") declarou o mecanismo de resolução de litígios entre investidores e Estados consagrado no CETA compatível com o direito da UE (Parecer 1/17 ("CETA"), EU:C:2019:341).

Os acordos comerciais negociados a nível da UE estão a ser objeto de um exame rigoroso por parte dos Estados-Membros, incluindo a Áustria, pelo que se pode concluir que o âmbito de aplicação e os mecanismos de resolução de litígios consagrados nos acordos comerciais declarados são objeto de um debate jurídico e político incessante.

Uma panorâmica geral do estatuto dos acordos de comércio livre negociados pela UE pode ser consultada em: https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2006/december/tradoc_118238.pdf.

Os vossos TBI baseiam-se num modelo de TBI? Quais são as principais disposições desse modelo de BIT?

A Áustria dispõe de um modelo de TBI adotado em 2008 ("modelo de TBI"). É, no entanto, fundamental recordar que o número predominante de TBI assinados e ratificados pela Áustria é anterior à versão mais recente do modelo de TBI. É igualmente difícil avaliar o impacto que o último modelo de TBI poderá ter no futuro.

Uma análise comparativa dos TBI assinados após a introdução do modelo austríaco de TBI revela uma falta de uniformidade. Por um lado, os tratados de investimento com o Tajiquistão e o Kosovo foram redigidos estritamente de acordo com as linhas do modelo de TBI. Por outro lado, os acordos da mesma natureza com o Quirguizistão e o Cazaquistão introduziram alterações ao modelo de TBI em alguns aspectos importantes.

Além disso, as disposições em matéria de proteção do investimento estão a tornar-se parte integrante dos acordos comerciais da UE com países terceiros, limitando assim o objetivo previsto para o modelo de TBI.

No que diz respeito ao conteúdo do modelo de TBI, a Áustria apresentou certamente uma plataforma concisa, funcional e avançada para uma proteção eficaz dos investimentos estrangeiros. As principais disposições garantem

a. igualdade de tratamento dos investidores estrangeiros em comparação com (i) investidores nacionais e/ou (ii) investidores de países terceiros;

b. a obrigação de um tratamento equitativo de acordo com as normas do direito internacional (expropriação rigorosamente regulamentada; os pagamentos efectuados no contexto de um investimento devem ser realizados sem restrições, etc.); e

c. resolução efectiva de litígios perante: (i) tribunais nacionais; (ii) o Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos ("ICSID"); (iii) um árbitro único ou um tribunal arbitral ad hoc estabelecido ao abrigo das Regras de Arbitragem da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional ("UNCITRAL"); e (iv) um árbitro único ou um tribunal ad hoc ao abrigo das Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional ("ICC").

Outras particularidades do Modelo de TBI incluem definições caraterísticas dos termos "investidor" e "investimento", bem como uma cláusula de cobertura bastante abrangente. Um comentário que aborda aspectos importantes do Modelo de TBI em maior pormenor está convenientemente acessível online: (Hiperligação).

A sua jurisdição publica notas diplomáticas trocadas com outros Estados relativamente aos seus tratados, incluindo Estados novos ou sucessores?

Um exemplo raro de notas diplomáticas trocadas com o objetivo de estabelecer o significado pretendido de um TBI está relacionado com o TBI celebrado com o Paraguai e disponível em formato eletrónico em (Hiperligação ).

Existem comentários oficiais publicados pelo Governo sobre o significado pretendido das cláusulas de tratados ou acordos comerciais?

Todos os materiais de apoio disponíveis para qualquer tratado internacional ratificado pelo Parlamento da República da Áustria estão oficialmente acessíveis em formato eletrónico em (Hiperligação). O Ministério Federal dos Assuntos Digitais e Económicos disponibiliza no seu sítio Web as versões alemãs dos TBI ratificados com os instrumentos que os acompanham, para análise e escrutínio público (Hiperligação). As versões inglesas, bem como as traduções noutras línguas, quando aplicável, podem ser encontradas em (Hiperligação).

Quadros jurídicos

A sua jurisdição é parte (1) da Convenção de Nova Iorque, (2) da Convenção de Washington, e/ou (3) da Convenção da Maurícia?

A Áustria tornou-se parte da Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras ("Convenção de Nova Iorque") em 2 de maio de 1961. A Convenção de Nova Iorque aplica-se à Áustria sem limitações, uma vez que a reserva de reciprocidade inicial foi retirada em 1988.

A Convenção sobre a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados ("Convenção ICSID") foi ratificada em 25 de maio de 1971, tendo entrado em vigor relativamente à Áustria em 24 de junho de 1971.

A Áustria não é parte na Convenção das Nações Unidas sobre a Transparência na Arbitragem entre Investidores e Estados baseada em Tratados ("Convenção da Maurícia").

A sua jurisdição tem também uma lei de investimento? Em caso afirmativo, quais são as suas principais disposições substantivas e em matéria de resolução de litígios?

A Áustria não dispõe de uma lei específica em matéria de investimento (estrangeiro).

A sua jurisdição exige a admissão formal de um investimento estrangeiro? Em caso afirmativo, quais são os requisitos relevantes e onde estão contidos?

A admissão formal de um investimento estrangeiro não é, em geral, exigida. No entanto, podem ser aplicáveis algumas medidas nacionais e comunitárias não discriminatórias (por exemplo, na aquisição de bens imóveis, antitrust, sector da energia, segurança e ordem públicas, etc.).

Alterações significativas e debates recentes

Quais foram os principais casos nos últimos anos relacionados com a interpretação dos tratados na sua jurisdição?

De acordo com o acórdão do Supremo Tribunal Austríaco (3 Nd 506/97), os acordos multinacionais devem ser vistos sob o ponto de vista da aplicação internacional. Um acordo multinacional perde o seu significado e eficácia se as suas regras forem interpretadas exclusivamente a nível nacional.Por conseguinte, a interpretação dos elementos individuais do texto não deve basear-se apenas no significado da língua jurídica nacional, mas sim verificar se essas partes do texto foram deliberadamente adoptadas pelas partes contratantes tendo em conta as tradições nacionais específicas.

O OGH prossegue afirmando que o objetivo da unificação do direito exige que a unidade jurídica internacional seja mais valorizada do que a incorporação sem descontinuidades numa ordem jurídica nacional. Embora as rupturas sistémicas com o direito civil autónomo devam ser evitadas na medida do possível, devem, se necessário, ser aceites no âmbito da uniformidade internacional. A interpretação sistemática está, assim, limitada ao contexto internacional.

A sua jurisdição indicou a sua política relativamente à arbitragem investidor-Estado?

O Governo austríaco ainda não anunciou qualquer política cristalizada relativamente à arbitragem investidor-Estado.

Como uma questão de atitude geral não relacionada com quaisquer litígios de investimento específicos, o Ministério Federal dos Assuntos Digitais e Económicos indica, contudo, a abertura do Governo à arbitragem internacional vinculativa como uma alternativa adequada aos tribunais nacionais na resolução de litígios ao abrigo dos TBI aplicáveis.

Não obstante o que precede, a Áustria assinou a "Declaração dos Representantes dos Governos dos Estados-Membros sobre as Consequências Jurídicas do Acórdão do Tribunal de Justiça de Achmea e sobre a Proteção dos Investimentos na União Europeia", datada de 15 de janeiro de 2019 ("Declaração"). Nos termos da Declaração:

• "Todas as cláusulas de arbitragem investidor-Estado contidas em tratados bilaterais de investimento celebrados entre Estados-Membros são contrárias ao direito da UE e, por conseguinte, inaplicáveis";
• Estas cláusulas de arbitragem "não produzem efeitos, incluindo no que diz respeito às disposições que prevêem a proteção alargada dos investimentos efectuados antes da cessação por um período de tempo adicional (as chamadas cláusulas de caducidade ou de proteção dos direitos adquiridos)"; e
• "Um tribunal arbitral estabelecido com base em cláusulas de arbitragem investidor-Estado não tem jurisdição, devido à falta de uma oferta válida de arbitragem por parte do Estado-Membro que é parte no Tratado de investimento bilateral subjacente".

A Áustria comprometeu-se, juntamente com os outros Estados signatários, a "pôr termo a todos os tratados bilaterais de investimento celebrados entre si através de um tratado plurilateral ou, se tal for mutuamente reconhecido como mais conveniente, bilateralmente" até 6 de dezembro de 2019. A compatibilidade de uma tal ação com o direito internacional público continua a ser uma questão de debate jurídico.

3.3 De que forma questões como a corrupção, a transparência, a NMF, o investimento indireto, as alterações climáticas, etc., são abordadas ou pretendem ser abordadas nos tratados da sua jurisdição?

Corrupção:

A questão da corrupção não é abordada de forma uniforme pelos instrumentos jurídicos aplicáveis. O preâmbulo do modelo de TBI sublinha "a necessidade de todos os governos e intervenientes civis aderirem aos esforços de luta contra a corrupção da ONU e da OCDE, nomeadamente à Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (2003)". Os preâmbulos dos TBI pós-modelo assinados com o Cazaquistão, o Quirguizistão, o Tajiquistão e a Nigéria contêm disposições semelhantes.

Um exemplo de uma disposição pré-Modelo-BIT que aborda a questão da corrupção de forma limitada pode muito bem ser o artigo 25.º, n.º 1, alínea c), do TBI do Usbequistão, que introduz a corrupção como fundamento para a anulação de uma sentença arbitral se for demonstrada "por um membro do tribunal ou por uma pessoa que forneça conhecimentos ou provas decisivas".

Transparência:

A questão da transparência é abordada no artigo 6.º do modelo de TBI, que introduz obrigações de prontidão: (i) publicação de todos os instrumentos susceptíveis de afetar o funcionamento do TBI; e (ii) resposta a pedidos de informação. Uma limitação notável ao acima exposto é estipulada na medida em que suprime o acesso obrigatório a "informações relativas a determinados investidores ou investimentos cuja divulgação possa impedir a aplicação da lei".

Os TBI atualmente em vigor seguem abordagens algo opostas às regras de transparência do modelo de TBI. Embora um número significativo de acordos contenha uma redação correspondente à acima referida (por exemplo, os TBI concluídos com a Arménia, o Azerbaijão, o Bangladesh, etc.), um número igualmente evidente não inclui uma cláusula de transparência distinta (por exemplo, os TBI concluídos com a Bielorrússia, a Bulgária, etc.). Por último, o terceiro grupo de TBI incorpora regras de transparência com redacções significativas (ver, por exemplo, o TBI do Irão, artigo 4, TBI com o Irão, artigo 4.º; TBI com o Kuwait, artigo 3.º; TBI com a Líbia, artigo 3.º, etc.).

Cláusula da nação mais favorecida:

O n.º 3 do artigo 3.º do modelo de TBI estipula que "cada Parte Contratante concederá aos investidores da outra Parte Contratante e aos seus investimentos ou rendimentos um tratamento não menos favorável do que aquele que concede aos seus próprios investidores e aos seus investimentos ou aos investidores de qualquer Estado terceiro".A proteção é concedida no que respeita à "gestão, exploração, manutenção, utilização, gozo, venda e liquidação, bem como à resolução de litígios relativos aos seus investimentos ou rendimentos, consoante o que for mais favorável para o investidor" (alguns dos TBI pré-modelo (por exemplo, com a Bielorrússia, Hong Kong, Índia, Malásia, Montenegro, Sérvia, etc.) não contêm uma lista específica de acções de investimento protegidas).

Investimento indireto:

O modelo de TBI abrange tanto os investimentos diretos como os indirectos. No entanto, alguns dos TBI pré-modelo têm definições mais restritivas de "investimentos" e possivelmente não abrangem os investimentos indirectos (ver, por exemplo, o TBI concluído com o Irão).

Proteção do ambiente:

O preâmbulo do modelo de TBI aborda a questão da proteção do ambiente, na medida em que estipula que os Estados contratantes

• se comprometem com os objectivos declarados de uma forma coerente com a proteção do ambiente; e
• reconhecem os princípios do Pacto Global das Nações Unidas e que "os acordos de investimento e os acordos multilaterais em matéria de proteção do ambiente [...] se destinam a promover o desenvolvimento sustentável global e que quaisquer eventuais incoerências devem ser resolvidas sem flexibilização das normas de proteção".

Contrariamente a esta observação geral, os preâmbulos dos TBI pós-modelo assinados com a Nigéria e o Tajiquistão são semelhantes aos do modelo de TBI e apenas os preâmbulos dos TBI com o Cazaquistão e o Quirguizistão são menos abrangentes nesta matéria do que o modelo de TBI.

No que respeita ao corpo do modelo de TBI, o artigo 4.º estabelece especificamente que "[a]s Partes Contratantes reconhecem que é inadequado encorajar um investimento através do enfraquecimento da legislação nacional em matéria de ambiente". Os TBI pós-modelo contêm disposições de teor semelhante.

O n.º 4 do artigo 7.º do modelo de TBI estabelece que "as medidas não discriminatórias de uma Parte Contratante concebidas e aplicadas para proteger objectivos legítimos de bem-estar público, tais como... o ambiente, não constituem uma expropriação indireta". Para além do TBI concluído com o Cazaquistão, outros TBI pós-modelo contêm uma disposição comparável.

Um exemplo de uma disposição de um TBI anterior ao modelo que tem em conta a proteção do ambiente é o nº 4 do artigo 3º do TBI concluído com o Kuwait, que estabelece o seguinte "os investimentos não serão sujeitos no Estado Contratante de acolhimento a requisitos de desempenho adicionais que possam impedir ou restringir a sua expansão ou manutenção de forma a afetar negativamente ou a prejudicar a sua viabilidade, a menos que tais requisitos sejam considerados vitais por razões [...] ambientais [...]."

A sua jurisdição notificou a denúncia de algum TBI ou acordo semelhante? Quais? Quais? Porquê?

A Áustria ainda não notificou a denúncia unilateral de nenhum TBI.

É de salientar, contudo, que os efeitos conclusivos da transferência de competências em matéria de investimentos diretos para a UE (ver em pormenor a resposta à pergunta "A sua jurisdição indicou a sua política em matéria de arbitragem investidor-Estado?" supra) ainda não foram determinados.

Tendências dos processos

Em que casos de arbitragem investidor-Estado, se for o caso, a sua jurisdição esteve envolvida?

Até à data desta publicação, a Áustria esteve ativamente envolvida numa única arbitragem investidor-Estado conhecida publicamente: B.V. Belegging-Maatschappij "Far East" v. República da Áustria (Processo ICSID n.º ARB/15/32).

O processo foi iniciado em julho de 2015 ao abrigo do TBI que a Áustria tinha celebrado com Malta em 2002 (em vigor desde março de 2004), tendo o investidor demandante alegado que a Áustria: (i) impôs medidas arbitrárias, irrazoáveis e/ou discriminatórias; (ii) negou proteção e segurança totais; (iii) violou as proibições aplicáveis de expropriação direta e indireta; e (iv) negou tratamento justo e equitativo.

O Tribunal Arbitral indeferiu os pedidos por motivos jurisdicionais em outubro de 2017, na sequência de uma audiência sobre um ponto que tinha surgido em março desse mesmo ano.

Que atitude adoptou a sua jurisdição relativamente à execução das sentenças arbitrais contra ela proferidas?

Não aplicável (ver em pormenor a resposta à pergunta "Em que processos investidor-Estado, se for caso disso, a sua jurisdição esteve envolvida?" supra).

Relativamente aos processos ICSID, a sua jurisdição intentou um processo de anulação? Em caso afirmativo, com que fundamento?

Não aplicável (ver em pormenor a resposta à pergunta "Em que processos investidor-Estado, se for caso disso, esteve a sua jurisdição envolvida?" supra).

Houve algum litígio satélite relacionado com os pedidos substantivos ou com a execução?

Não aplicável (ver em pormenor a resposta à pergunta "Em que processos investidor-Estado, se for caso disso, esteve a sua jurisdição envolvida?" supra).

4.5 Existem tendências ou temas comuns identificáveis a partir dos casos que foram apresentados, quer em termos de acções subjacentes, execução ou anulação?

Não aplicável (ver em pormenor a resposta à pergunta "Em que processos investidor-Estado, se for caso disso, a sua jurisdição esteve envolvida?" supra).

Financiamento

A sua jurisdição permite o financiamento de acções intentadas junto do Estado investidor?

Os legisladores austríacos ainda não introduziram qualquer legislação destinada a reger a questão do financiamento de terceiros em litígios e/ou arbitragens. O quadro regulamentar foi, assim, adotado pelos tribunais, que parecem aprovar (em geral) a legalidade do financiamento de terceiros em processos de resolução de litígios (ver em pormenor a resposta à pergunta "Que jurisprudência recente, se for caso disso, existiu sobre esta questão na sua jurisdição?" abaixo).

A abertura em relação à permissibilidade do financiamento de terceiros em litígios entre investidores e Estados pode, além disso, ser derivada dos acordos comerciais atualmente negociados a nível da UE. A título de exemplo, o artigo 8.26 do CETA, que foi objeto de um exame minucioso, permite o financiamento de terceiros apenas sob reserva de uma divulgação obrigatória do "nome e endereço do terceiro financiador".

Qual é a jurisprudência recente, se é que existe, sobre esta questão na sua jurisdição?

A decisão histórica do OGH de fevereiro de 2013 (6 Ob 224/12b) fornece até agora a visão mais próxima da perceção do mais alto tribunal austríaco sobre a legalidade do financiamento de terceiros.

A questão relevante apresentada ao OGH foi essencialmente a de saber se os acordos de financiamento de terceiros violam a proibição do pactum de quota litis estipulada no artigo 879.º, n.º 2, do Código Civil austríaco ("ABGB"). Embora se tenha abstido de tomar uma decisão sobre o assunto, o OGH concluiu que a legitimidade de uma parte num processo não pode ser afetada pela existência de um acordo de financiamento de terceiros, mesmo que esse acordo viole a regra do pactum de quota litis.

A decisão do OGH foi amplamente interpretada no sentido de defender a legalidade do financiamento de terceiros não só em processos judiciais nacionais, mas também em arbitragens internacionais.

Existe muito financiamento de litígios/arbitragem na sua jurisdição?

O interesse do mercado austríaco pelo financiamento de terceiros tem vindo a aumentar de forma consistente nos últimos anos. Em particular, nos processos de arbitragem internacional, as partes em litígio tendem a explorar cuidadosamente as vantagens e desvantagens do financiamento para garantir as suas reivindicações. Os litígios entre investidores e Estado não são exceção.Sendo um centro de arbitragem tradicionalmente estabelecido e caracterizado pela neutralidade política, os investidores afectados em todo o mundo consideram fortemente a possibilidade de recorrer aos serviços dos principais consultores austríacos, independentemente de as reivindicações estarem ou não relacionadas de alguma forma com a Áustria. Dependendo da natureza das reivindicações que se pretendem apresentar, os acordos de financiamento de terceiros são repetidamente negociados com instituições especializadas no estrangeiro.

A relação entre os tribunais internacionais e os tribunais nacionais

Os tribunais podem controlar as investigações criminais e as sentenças dos tribunais nacionais?

Segundo uma regra bem estabelecida do direito austríaco, a força jurídica de uma condenação penal transitada em julgado deve ser entendida de forma a que a pessoa condenada, bem como qualquer terceiro, tenha de aceitar o veredito. Assim, num litígio posterior, nenhuma pessoa pode alegar que não cometeu um ato pelo qual foi condenada, independentemente de a parte contrária no processo posterior ter estado envolvida no processo penal a qualquer título.

Sob reserva do que foi dito, os tribunais internacionais podem ter um poder bastante limitado para avaliar os efeitos de uma condenação e/ou investigação criminal como uma questão de facto (estabelecida) em relação a quaisquer obrigações aplicáveis do Estado face aos investidores como uma questão de direito.

Os tribunais nacionais têm competência para tratar de questões processuais decorrentes de uma arbitragem?

A intervenção dos tribunais nacionais depende da determinação da respectiva sede e das regras de arbitragem selecionadas. De um modo geral, nos processos arbitrais não abrangidos pelo ICSID, os tribunais nacionais podem intervir em processos de arbitragem com sede na Áustria, se tal estiver expressamente previsto no Código de Processo Civil austríaco ("ZPO"). Podem distinguir-se dois grupos de processos permitidos aos tribunais nacionais relativamente a questões processuais decorrentes de uma arbitragem:

a. Sob reserva de um pedido prévio de um tribunal arbitral:

• executar uma medida provisória emitida pelo tribunal arbitral (Secção 593 do ZPO); ou
• praticar actos judiciais para os quais o tribunal arbitral não tem competência (por exemplo, obrigar as testemunhas a comparecer, ordenar a divulgação de documentos, etc.), incluindo solicitar a tribunais e autoridades estrangeiras que pratiquem tais actos (artigo 602.º do ZPO).

b. Sob reserva de autorizações processuais específicas decorrentes do ZPO:

• conceder medidas provisórias (artigo 585.º do ZPO)
• nomear árbitros (artigo 587.º do ZPO; ver em pormenor a resposta à pergunta "Pode um tribunal nacional intervir na seleção dos árbitros?" infra); ou
• decidir sobre a impugnação de um árbitro (Secção 589 do ZPO).

Que legislação rege a execução dos procedimentos de arbitragem?

A Áustria é parte tanto da Convenção de Nova Iorque como da Convenção ICSID (ver em pormenor a resposta à pergunta "A sua jurisdição é parte da (1) Convenção de Nova Iorque, (2) Convenção de Washington, e/ou (3) Convenção das Maurícias?" acima). Convenção de Nova Iorque; artigo 54.º e seguintes. e seguintes da Convenção ICSID) dependem das regras processuais nacionais para uma aplicação correta.

O legislador austríaco faz uma distinção clara entre as regras de execução de sentenças arbitrais nacionais (isto é, proferidas em processos arbitrais com a sede de arbitragem acordada na Áustria) e estrangeiras (isto é, proferidas em processos arbitrais com a sede de arbitragem acordada fora da Áustria).

No caso das primeiras, o artigo 1.º da lei austríaca sobre a execução ("EO") estipula que as sentenças nacionais não passíveis de recurso (incluindo as convenções de transação) podem ser executadas diretamente, uma vez que conferem por inerência títulos executivos.

Contrariamente ao que precede, o Título III da EO (Secção 403 e seguintes) exige o reconhecimento formal das sentenças arbitrais estrangeiras antes da sua execução a nível nacional, a menos que as sentenças devam ser executadas sem uma declaração separada prévia de executoriedade por (i) força de um acordo internacional aplicável (por exemplo, tratados com a obrigação de reciprocidade aplicável em matéria de reconhecimento e execução), ou (ii) um ato da União Europeia.

Em que medida existem leis que prevêem a imunidade dos árbitros?

A legislação austríaca aplicável favorece o conceito de responsabilidade legal em detrimento da imunidade absoluta dos árbitros. O artigo 594.º, n.º 4, do ZPO estipula claramente que "um árbitro que não cumpra a sua obrigação resultante da aceitação da sua nomeação, de todo ou em tempo útil, é responsável perante as partes por todos os danos causados pela sua recusa ou atraso indevidos".

Existem limites à autonomia das partes na seleção dos árbitros?

Não existem limitações expressas à autonomia das partes para selecionar os árbitros. No entanto, é de salientar que a interpretação geralmente aceite do artigo 587.º do ZPO apenas permite a nomeação de pessoas singulares como árbitros. Além disso, os juízes austríacos no ativo não podem atuar como árbitros.

Se o método escolhido pelas partes para a seleção dos árbitros falhar, existe um procedimento por defeito?

Sim. De acordo com o artigo 587.º, n.º 3, do ZPO, se o método acordado pelas partes para a seleção dos árbitros falhar devido a uma das razões enumeradas, "qualquer das partes pode solicitar ao tribunal que proceda à nomeação necessária, a menos que o procedimento de nomeação acordado preveja outros meios para assegurar a nomeação".

Para evitar dúvidas, no caso de as partes não chegarem a acordo sobre o procedimento de nomeação para começar, o procedimento de nomeação por defeito aplicável está expressamente estipulado na Secção 587(2) do ZPO.

Pode um tribunal nacional intervir na seleção dos árbitros?

Os tribunais nacionais podem ser convidados a nomear árbitros de acordo com o artigo 587.º, n.º 3, do ZPO (ver em pormenor a resposta à pergunta "Se o método escolhido pelas partes para a seleção dos árbitros falhar, existe um procedimento por defeito?" acima).

Reconhecimento e execução

Quais são os requisitos legais de uma sentença arbitral para efeitos de execução?

De acordo com o Artigo IV(1)(a) da Convenção de Nova Iorque, um requerente que pretenda o reconhecimento de uma sentença arbitral tem de apresentar a sentença arbitral original (ou uma cópia autenticada) e a convenção de arbitragem original (ou uma cópia autenticada). O Artigo 614(2) do ZPO coloca a este respeito a decisão de solicitar ao requerente a apresentação da convenção de arbitragem relevante (ou uma cópia autenticada) ao critério do juiz.Uma vez que os tribunais de comarca competentes apenas verificam se os requisitos formais estão preenchidos, a posição do Supremo Tribunal austríaco nesta matéria é mais formalista - exige que se verifique se o nome do devedor, tal como indicado no pedido de autorização de execução, corresponde ao nome indicado na sentença arbitral.

Para além do referido, uma sentença arbitral pode estar sujeita ao artigo 606.º do ZPO, que exige que a sentença seja (i) escrita e (ii) assinada pelos árbitros. Podem ser aplicáveis outros requisitos formais na ausência de acordo entre as partes.

Com que fundamentos pode uma parte opor-se ao reconhecimento e à execução de uma sentença arbitral?

Os tribunais austríacos não têm o direito de rever uma decisão arbitral quanto ao mérito. Não há recurso contra uma decisão arbitral. No entanto, é possível intentar uma ação judicial para anular uma decisão arbitral (tanto as decisões sobre jurisdição como as decisões sobre o mérito) com base em fundamentos muito específicos e restritos, nomeadamente

• o tribunal arbitral aceitou ou negou a competência, apesar de não existir uma convenção de arbitragem ou uma convenção de arbitragem válida
• uma parte foi incapaz de celebrar uma convenção de arbitragem nos termos da lei aplicável a essa parte
• uma parte não pôde apresentar o seu caso (por exemplo, não foi devidamente notificada da nomeação de um árbitro ou do processo arbitral);
• a sentença diz respeito a uma matéria não contemplada ou não abrangida pela convenção de arbitragem, ou diz respeito a questões que ultrapassam os pedidos da arbitragem - se esses defeitos disserem respeito a uma parte separável da sentença, essa parte deve ser anulada;
• a composição do tribunal arbitral não estava em conformidade com os artigos 577º a 618º do ZPO ou com a convenção das partes
• o processo arbitral não respeitou ou a sentença não respeita os princípios fundamentais da ordem pública austríaca; e
• se estiverem preenchidos os requisitos para a reabertura de um processo por um tribunal nacional, em conformidade com o artigo 530.º, n.º 1, do ZPO.

Que posição adoptaram os tribunais nacionais no que respeita à imunidade soberana e à recuperação de bens do Estado?

Os países estrangeiros só gozam de imunidade para acções na medida da sua capacidade soberana. A imunidade não se aplica a condutas de natureza comercial privada. Os bens estrangeiros na Áustria estão, por conseguinte, isentos de execução em função da sua finalidade: se se destinarem a ser utilizados exclusivamente para transacções privadas, podem ser apreendidos e ficar sujeitos a execução; mas se se destinarem ao exercício de poderes soberanos (por exemplo, tarefas de embaixada), podem ser apreendidos e ficar sujeitos a execução.Numa decisão relevante sobre a questão, o OGH concluiu (ver 3 Ob 18/12) que não está prevista uma imunidade geral para os bens do Estado, cabendo ao Estado obrigado provar que agiu com poderes soberanos para suspender o processo de execução nos termos do artigo 39.

Que jurisprudência considerou a questão do véu corporativo em relação aos activos soberanos?

Na ausência de jurisprudência instrutiva, pode ser racional concluir que o levantamento do véu da empresa em relação a bens soberanos seria legalmente admissível desde que as regras sobre o âmbito da imunidade soberana (ver em pormenor a resposta à pergunta "Que posição adoptaram os seus tribunais nacionais em relação à imunidade soberana e à recuperação de bens do Estado?" supra) sejam complementadas com a satisfação dos requisitos legislativos aplicáveis em matéria de levantamento do véu da empresa.