Som en av de mest debatterade och djupt omtvistade frågorna inom internationell skiljedom har mekanismen för tvistlösning mellan investerare och stater (ISDS) och vädjan om en reform av den alltmer kommit i förgrunden i de mellanstatliga ansträngningarna för att avhjälpa dess brister. Trots att den fungerar på ett komplicerat sätt och att de frågor som avgörs i sådana förfaranden är komplicerade, finns det ännu inte några etiska regler som tillämpas allmänt vid ISDS-förhandlingar.1 Sedan 2015 har FN:s kommission för internationell handelsrätt (UNCITRAL) behandlat förslag som syftar till att utveckla en framtida uppförandekod som ska tillämpas på domstolsledamöter. Sedan 2017 har dess delegater kollektivt svarat jakande på kravet på och betydelsen av en sådan kod. Sedan dess har dess arbetsgrupp III (nedan kallad arbetsgruppen) anförtrotts uppdraget att reformera ISDS, vars uppdrag är inriktat på att identifiera förfarandemässiga problem och erbjuda ändringsförslag till Uncitral-huvudorganet.

Syftet med denna artikel är att belysa betydelsen av arbetsgruppens nya utkast till uppförandekod som en produkt av värdefulla och långvariga ansträngningar i ISDS-reformprocessen. Trots att det lovar att åtgärda problem som rör enhetlighet och offentliggörande beror dess överlevnad som en varaktig regelbaserad ram för att lösa tvister mellan investerare och stater på dess förmåga att sträcka sig bortom "fragmenteringen" av "existerande nationella koder [...] som reglerar uppförandet av domare i internationella skiljeförfaranden".2 I den första delen av artikeln kommer vi att ta del av berättelser som talar för ISDS och argument som framförs av kritiker som kräver en översyn av systemet. För det andra kommer den att kommentera förslagen och beröra EU:s sätt att ta itu med dessa legitimitetsfrågor. Slutligen kommer artikeln att ta upp själva utkastet till kodex, redogöra för dess bestämmelser och räckvidd samt ge reflektioner om dess framtid.

Nytta och kritik

Internationella investeringsavtal innehåller betydande skyddsnormer som gör det möjligt för utländska investerare att väcka talan mot stater i särskilda skiljedomstolar. ISDS:s framträdande roll kan tillskrivas ett antal olika egenskaper. För det första gör det möjligt att genomföra skiljeförfaranden mellan investerare och stater, vilket ger parterna större flexibilitet och självständighet i valet av tillämpliga regler, skiljemän, övervakningsinstitutioner och det arbetsspråk som de föredrar.3 Utöver den pragmatiska karaktären hos ISDS-förfarandena ges parterna också lika möjligheter att höras och försvara sina respektive fall, vilket garanterar förfarandets opartiskhet.4 För det andra garanterar ISDS, genom att tvister löses genom en annulleringsprocess snarare än en överklagandeprocess, att tilldelningen är slutgiltig, vilket undergräver missbruk av processen och kostnadsineffektivitet.5 Slutligen har ISDS lovordats för att de internationella domarna kan verkställas oberoende av respektive nationella system för rättslig prövning, vilket skapar en värld av rättssäkerhet och tillförlitlighet.

Privata investeringar är en viktig drivkraft för ekonomisk tillväxt och oumbärliga för den globala utvecklingen. ISDS-mekanismen är härmed avgörande för att "erbjuda utländska investerare en rättslig väg för att skydda sådant kapital från värdstatens åtgärder och underlåtenhet att vidta åtgärder som inte uppfyller internationella behandlingsnormer".6 Trots de anmärkningsvärda fördelarna med ISDS på den globala ekonomiska marknaden har styrningen av systemet utsatts för alltmer kritik under det senaste decenniet, särskilt i samband med den pågående COVID-19-pandemin. Förutom de enorma summorna för utdelningar och den begränsande effekten på staternas lagstiftningsmakt har ISDS blivit föremål för oro, bland annat på grund av den påstådda bristen på skiljemännens oberoende, inkonsekvens i investeringsjuridiken och avsaknaden av insyn i förfarandena.

I detta sammanhang har debatten om ISDS dragits i två polära riktningar - den ena förespråkar att "principerna för ett "skiljedomsbaserat" beslutssystem ska bibehållas".7 Den andra kräver strukturella reformer med en tvådelad mekanism för att avgöra tvister.8 Oavsett om det handlar om att "förbättra den befintliga konstruktionen" eller inte.9 eller som främjar skapandet av en ny byggnad,10 Utmaningen med reformen ligger i att se till att de hotade investeringsfriheterna skyddas, samtidigt som de demokratiska värdena upprätthålls för att skydda "ett jämlikt suveränt utrymme mellan deltagarstaterna och deras rätt att reglera i allmänhetens intresse".11

Förslag

Ett antal stater har lagt fram reformförslag för att hantera den ökande motreaktionen mot den befintliga ISDS-strukturen. Vissa alternativ har innefattat inrättandet av en permanent appellationsmekanism för att stärka systemets samstämmighet och öka rättssäkerheten genom fasta förfaranden, institutioner, personal och medlemsstater (Kina).12 I andra yttranden har man övervägt möjligheten att ge tillgång till ISDS på avtalsbasis från fall till fall, men att kräva att investerare uttömmer lokala rättsmedel och deltar i obligatoriska medlings- och alternativt tvistlösningsförfaranden innan sådana tvister kan avgöras (Indonesien).13

Det förslag som lagts fram av Europeiska unionen och dess medlemsstater förtjänar att lyftas fram. Det är särskilt inriktat på att åtgärda tre huvudproblem, nämligen bristen på förutsägbarhet i skiljedomsbeslut, avsaknaden av en ram för att hantera inkonsekvenser i de beslut som fattas och brister i fråga om mångfald och opartiskhet.14 I syfte att inrätta ett nytt och öppet system för tvistlösning inom ramen för ISDS föreslås i EU-förslaget följande:

• Inrättandet av en tvådelad struktur för att avgöra bilaterala EU-investeringsavtal (förstainstansdomstol/appellationsdomstol);15
• Domare som innehar heltidsanställningar på lång sikt, som inte kan förnyas och som inte har någon extern verksamhet, med en lön som är jämförbar med lönerna i andra domstolsväsende;16
• Domare som representerar ett brett spektrum av geografiska och könsrelaterade bakgrunder;17
• Bestämmelsen i ett bilateralt avtal för att "säkerställa att [parterna] behåller kontrollen över tolkningen av sitt avtal genom att kunna anta bindande tolkningar";18
• Tillstånd för tredje part att delta i investeringstvister i syfte att säkerställa större öppenhet;19
• Användning av en permanent mekanism för tvistlösning mellan stater;20
• Utveckling av en biståndsmekanism för att garantera att alla tvistande parter får tillgång till att "arbeta effektivt inom systemet för tvistlösning på investeringsområdet".21

Trots att skapandet av ett internationellt permanent multilateralt forum för tvistlösning fortfarande är i sin linda, har de nya förfaranden som presenterats redan kritiserats av kritiker. Till de vanligaste nackdelarna hör risken för återpolitisering (t.ex. genom att möjligheten att utse en neutral domstol tas bort);22 beslutsfattandet äventyras när det gäller kvalitet, effektivitet och tillförlitlighet (t.ex. genom brist på ekonomiska incitament eller genom att överklagandeorganet undergräver den första instansens auktoritet).23 liksom de potentiellt ambivalenta konsekvenserna för förfarandets effektivitet, kostnader och slutgiltighet i fråga om domar (t.ex. möjligheten att överklaga vilket ökar möjligheterna att ifrågasätta investeringsdomar).24

Även om avsikten är att åtgärda bristerna i ISDS, återstår det att se om dessa förslag, om de skulle vara välgrundade, skulle skapa större osäkerhet och strukturella svårigheter än vad de är avsedda att lindra.

Utkastet till uppförandekod

Målet för arbetsgruppens senaste arbete har blivit att försöka kombinera olika reformförslag för att motverka splittring och uppnå större konsekvens.

Den 01.05.2020 offentliggjorde ICSID och UNCITRAL ett gemensamt utarbetat utkast till uppförandekod för skiljedomare i tvistlösningar mellan investerare och stater (utkastet till uppförandekod). Även om den lägger grunden för antagandet av en universellt tillämplig uppförandestandard har den ännu inte gett upphov till en uppsättning (icke) bindande regelparametrar.25 Till dess att nästa sammanträde är planerat till den 05. - 09.10.2020 i Wien kommer arbetsgruppen att fortsätta att diskutera alternativ för multilaterala reformer, erbjuda webbseminarier, presentera arbetsdokument och ge stater, internationella organisationer och andra intressenter möjlighet att lämna kommentarer fram till den 30 november 2020.

I sin nuvarande form är utkastet till kodex26 består av 12 artiklar, var och en åtföljd av förklarande kommentarer om bestämmelsens grund och sammanhang. Innehållet i varje artikel kan delas in i följande kategorier:

Tillämpningsområde

Enligt artiklarna 1 och 2 är kodexen tillämplig på "alla personer som tjänstgör som domare", dvs. alla skiljemän, medlemmar i ad hoc-, annullerings- och överklagandekommittéer och domare i permanenta mekanismer, inklusive forskare och juristassistenter som arbetar under ledning av dessa domare".27

Domarnas skyldigheter och åligganden

I artikel 3 ges en översikt över adjudikatorns skyldigheter, bland annat: oberoende och opartiskhet, undvikande av (in-)direkta konflikter, olämplighet och partiskhet, integritet, rättvisa och kompetens, omsorg, civilkurage och effektivitet samt efterlevnad av sekretess och tystnadsplikt.28

Intressekonflikter

Skyldigheten att undvika potentiella intressekonflikter som kan uppstå på grund av att man inte agerar oberoende, opartiskt och på ett öppet sätt behandlas särskilt i artiklarna 4-6 i form av (icke) frivilliga regler om hur de ska hanteras.29

Skyldigheter att lämna upplysningar

Utkastet till kodex innehåller också omfattande förslag om informationsskyldighet. I syfte att hantera problem med upprepade utnämningar föreskrivs i artikel 5 att det är obligatoriskt att offentliggöra "alla intressen, förbindelser eller frågor som rimligen kan anses påverka deras oberoende eller opartiskhet" [inklusive] yrkesmässiga, affärsmässiga och andra betydande förbindelser under de senaste [fem] åren med parterna, parternas ombud, nuvarande eller tidigare domare eller experter i förfarandet och [alla tredje parter med ett direkt eller indirekt ekonomiskt intresse av förfarandets utgång]".30 För närvarande kräver koden också att man offentliggör "[a]ll ISDS [och andra {internationella} skiljeförfaranden] i vilka kandidaten eller domaren har varit eller för närvarande är involverad som rådgivare, skiljedomare, medlem i en annulleringskommitté, expert, [förlikningsman och medlare]".31 De skyldigheter som anges i denna bestämmelse är av fortlöpande karaktär.

Dubbelhatt

Artikel 6 innehåller rekommendationer för att reglera den praxis som brukar kallas "dubbelhatt", vilket innebär att domare agerar både som "ombud, expertvittne, domare, ombud eller i någon annan relevant roll samtidigt som de agerar i ärenden som rör samma parter, [fakta och/eller fördrag]".32 Det är dock upp till medlemsstaterna att besluta om de vill förbjuda åtgärder som betecknas som dubbelhattar eller kräva att de offentliggörs.

Kompetens, integritet, noggrannhet, konfidentialitet

I artiklarna 7 och 8 anges etiska skyldigheter när det gäller integritet, rättvisa och kompetens. Medan den förstnämnda artikeln utvidgar dessa skyldigheter genom att kräva att domare t.ex. avstår från att kommunicera i en part, är artikel 8 inriktad på att domare ska fatta snabba beslut och se till att de är tillgängliga. Artikel 9 innehåller bestämmelser som garanterar sekretess, särskilt när det gäller privata uppgifter och meddelanden om avgöranden som man tidigare deltagit i.

Ytterligare alternativ är skyldigheter som uppstår i samband med intervjuer före tillsättning och arvoden till skiljedomare enligt artiklarna 10 och 11. I artikel 12 behandlas möjliga mekanismer för verkställighet, t.ex. genom införlivande i investeringsavtal, förfaranderegler eller antagande av en kontextuell strategi.

Den är "baserad på en jämförande granskning av de uppförandestandarder som fastställs i investeringsavtal, skiljedomsregler och uppförandekoder för internationella domstolar".33 Det nuvarande utkastet till kodex återspeglar den stora mängd åtgärder som behövs för att stärka ISDS-systemets legitimitet och de utmaningar som ligger framför oss när det gäller att försöka förenhetliga dem. Den komplexitet och de konsekvenser som en sådan reglering medför exemplifieras bäst av artikel 6. Även om begränsningen av dubbla hattar kan öppna nya vägar för urvalet av skiljemannautnämningar till en större grupp av lämpliga domare, kan ett totalförbud utgöra ett betydande hinder för nya deltagare med olika könstillhörighet och regional bakgrund. Detta beror på att vissa kandidater kanske inte har de ekonomiska möjligheterna att lämna sitt arbete som advokat när de blir utsedda till skiljedomare.34 Det åligger därför alla intressenter och deltagare i 39^th att vara mycket känslig för effekterna av föreslagna begränsningar och att vara framsynt när man beaktar de strukturella och institutionella orättvisor som man vill övervinna.

Framtiden för ISDS är beroende av i vilken utsträckning dess reviderade form kan tillgodose den stora mängd statliga intressen som förväntas bli föremål för omfattande diskussioner i de kommande överläggningarna i arbetsgruppen. Hur väl utkastet till kodex kommer att genomföras och i vilken utsträckning den kommer att användas beror dock till stor del på den strategi som staterna, särskilt de med stora konsumtionsekonomier, antar i sina respektive internationella investeringsavtal.35 och den roll som de spelar för att forma framtiden för deras dömande verksamhet.

Fotnoter

1 Gioretti, C. (2020) Utkast till uppförandekod för domare i tvistlösning mellan investerare och stater: Ett viktigt steg framåt i reformprocessen. Bloggen European Journal of International Law. Tillgänglig på: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [besökt: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) ICSID och UNCITRAL offentliggör sitt utkast till uppförandekod för domare: En lång väg har gått och ännu en lång väg kvar att gå. Bloggen om internationell skiljedom McCarthy Tétrault LLP. Tillgänglig på: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [besökt 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Det föreslagna systemet med investeringsdomstolar: löser det verkligen problemen? Rev. Derecho Estado nr 42. Tillgänglig på: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [besökt 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) Kommer "Investor-State Arbitration" att överleva COVID-19-krisen? OpinioJuris. Tillgänglig på: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [besökt 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Arbetet med reformen av skiljeförfaranden fortsätter trots pandemin. Kluwer Arbitration Blog. Tillgänglig på: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [besökt 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Legitimitetsproblem med den föreslagna multilaterala investeringsdomstolen: Är demokrati möjlig? South Centre Investment Policy Brief nr 18. Tillgänglig på: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [tillgänglig 20.09.2020], s 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL och ISDS-reformen: Kinas förslag. Bloggen European Journal of International Law. Tillgänglig på: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [besökt 20.09.2020]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Reformering av tvistlösning vid investeringar: En inventering. IIA Issues Note International Investment Agreements Issue 1. Tillgänglig på: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [tillgänglig 24.09.2020], s 11.

14 Upreti, P. N. (2019) EU:s bidrag om ISDS-reformer i UNCITRAL. TTLF:s nyhetsbrev om transatlantisk utveckling inom antitrust och immateriella rättigheter. Tillgänglig på: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [besökt 23.09.2020]; UNCITRAL (2019) Möjlig reform av tvistlösning mellan investerare och stater. Inlaga från Europeiska unionen och dess medlemsstater. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Tillgänglig på: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [besökt 23.09.2020], s. 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), s. 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), s. 5 och 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), s. 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), s. 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), s. 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), s. 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), s. 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (ii).

26 UNCITRAL (2020) Uppförandekod för domare vid tvistlösning mellan investerare och stater (med kommentarer). Tillgänglig på: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [besökt 23.09.2020].

27 UNCITRAL, (n xxvi), s 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), s. 7.

29 Palau, (ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), s. 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID och UNCITRAL offentliggör ett utkast till uppförandekod för ISDS-domare. Bloggen om internationell skiljedom McCarthy Tétrault LLP. Tillgänglig på: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [besökt 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Två huvuden är bättre än ett: Dubbel hatt och dess inverkan på mångfalden i internationella skiljeförfaranden. The National Law Review Vol X, nr 212. Tillgänglig på: https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [besökt 24.09.2020]; se även Sucharitkul, V. (2020) ICSID och UNCITRAL:s utkast till uppförandekod: Ett eventuellt förbud mot flerroller kan ha en negativ inverkan på könsrollerna och den regionala mångfalden samt på generationsförnyelsen. Kluwer Arbitration Blog. Tillgänglig på: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [besökt 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

Innehållet i denna artikel är avsett att ge en allmän vägledning i ämnet. Specialister bör rådfrågas om dina specifika omständigheter.