Skiljedom och rättegång i civilrättsliga och allmänrättsliga jurisdiktioner

Den rättsliga bakgrunden hos domstolen, parterna och deras ombud kan påverka omfattningen av utlämnande av uppgifter och utredning, vilket är en stor skillnad mellan common law och civilrätt. Advokater och skiljemän med amerikansk bakgrund kan vara vana vid långtgående utfrågningar, som omfattar omfattande krav på att lämna ut handlingar och annan relevant information. Detta är inte en generalisering av common law, eftersom offentligheten är mycket mer begränsad i England och Wales. I civilrättsliga jurisdiktioner styrs bevisupptagningen i stor utsträckning av domstolen. I internationell skiljedomspraxis återspeglas inget av dessa tillvägagångssätt strikt; utlämnande av bevismaterial är i allmänhet begränsat och beror på de beslut som fattas i fråga om förfarandet. Parterna bör vara uppmärksamma på skiljemännens rättsliga bakgrund, eftersom detta kan påverka hur begäran om breda kategorier av handlingar eller vittnesförhör före förhöret hanteras.

Omfattningen av upptäckt/utlämnande av uppgifter är en viktig faktor för parterna när de beslutar om de ska skiljas eller processa. Detta är fallspecifikt; i USA till exempel måste man överväga om en fullständig utredning är till fördel eller nackdel för ens fall. Många utländska parter som gör affärer i USA kan finna det fördelaktigt att insistera på skiljedomsklausuler för att undvika fullständig utredning. Omvänt kan ett internationellt skiljeförfarande vara fördelaktigt för parter i civilrättsliga jurisdiktioner som kan dra nytta av ett förfarande som omfattar inslag av bevis och avslöjande som inte skulle vara tillgängliga i inhemska domstolar.

På samma sätt kan civilrättsliga parter dra nytta av kontradiktoriska korsförhör av vittnen. Även om detta inte är ett särdrag i den civilrättsliga traditionen finns det bestämmelser om detta i IBA:s regler och är i allmänhet väletablerat i internationella skiljeförfaranden. För advokater som är utbildade inom common law innebär detta dock svårigheter, eftersom muntliga vittnesförhör sällan tillåts i internationella skiljeförfaranden. Dessutom kan dessa advokater behöva genomföra korsningar på grundval av färre dokumentära bevis än vad de är vana vid, med tanke på den mer begränsade omfattningen av avslöjandet som diskuterats ovan.

Tillämplig lag Common Law mot civilrätt

När man väljer en materiell lag måste man göra olika överväganden. Den lag som är tillämplig på en tvist kan till exempel avgöra om ett avtal är bindande, giltigt eller verkställbart, hur avtal tolkas, hur luckor fylls i och många andra frågor. För att illustrera: när det gäller avtalstolkning är det troligt att lagarna i USA och England ger verkan åt det bokstavliga språket i parternas avtal, medan civilrättsliga jurisdiktioner i allmänhet tar mer hänsyn till allmänna principer om god tro och rimlighet.

Dessutom bör parterna vara uppmärksamma på skillnaden mellan processuell och materiell rätt, som inte alltid är entydig och som kan få betydande konsekvenser. Exempelvis anser common law-jurisdiktioner vanligtvis att preskriptionstider är processuella, medan de i civilrättsliga jurisdiktioner är materiell rätt. Även om common law-jurisdiktionerna tenderar att gå mot civilrättslig riktning kan detta ändå leda till inkonsekvenser. Även den lag som reglerar skadestånd och rättsmedel betraktas som förfarande i common law och som materiell lag i civilrätten. Även här konvergerar common law-principen mot civilrätten.

Valet av lag avgör naturligtvis hur mål kommer att argumenteras och hur rättsliga beslut kommer att fattas. Parter som väljer common law förväntar sig att kunna dra nytta av analog rättspraxis för att resonera sig fram till ett resultat. Parter som väljer civilrätt förväntar sig å andra sidan att skiljemannen ska grunda sitt beslut på en kodifierad rättslig ram.

Bestämmelser om lagval i civilrättsliga och common law-länder

Generellt sett tillåter både civilrättsliga och common law-juridiska jurisdiktioner att parterna kommer överens om en annan processrätt än den lag som är tillämplig vid skiljeförfarandets säte. Civilrättsliga jurisdiktioner innehåller ofta särskilda bestämmelser om detta. I artikel 182 i den schweiziska lagen om internationell privaträtt föreskrivs att "parterna kan, direkt eller genom hänvisning till skiljedomsregler, bestämma skiljedomsförfarandet; de kan också låta det omfattas av en processlag som de själva väljer". I artikel 1509 i den franska civilprocesslagen anges att "Ett skiljeavtal kan fastställa det förfarande som ska följas i skiljeförfarandet, direkt eller genom hänvisning till skiljedomsregler eller processrättsliga regler." I rättspraxis från olika civilrättsliga jurisdiktioner har man också vid flera tillfällen erkänt parternas autonomi när det gäller att välja utländsk skiljelagstiftning.¹ Även japanska och turkiska domstolar har erkänt denna princip.

I USA anses den federala lagen om skiljedom (FAA) också i allmänhet tillåta parterna att komma överens om vilken processrätt som ska gälla för skiljedomsförfarandet. Domstolen i den femte kretsen i Karaha Bodas Co., LLC mot Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004), där parterna valde den schweiziska processrätten. I Remy Amérique, Inc. mot Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), fastslogs det att ""det står parterna fritt att i sitt avtal inkludera en bestämmelse om lagval som påverkar förfarandereglerna". Även i Storbritannien och andra jurisdiktioner som omfattas av common law, t.ex. i Indien och Hongkong, accepteras detta.²

I alla jurisdiktioner begränsas naturligtvis parternas frihet att välja en utländsk processrätt av obligatoriska interna och externa processkrav i den jurisdiktion där sätet är beläget. Det interna processuella skyddet omfattar till exempel likabehandling av parterna och tillräckliga möjligheter att bli hörda.³ Externa skyddsåtgärder innebär särskilt obligatoriska krav på att nationella domstolar ska behålla sin tillsynsbehörighet över skiljeförfaranden som genomförs på lokalt territorium.⁴

Det är dock fortfarande ovanligt att parterna väljer en annan processrätt än den som är tillämplig i domstolen. När parterna inte gör något val kommer den tillämpliga lagen nästan alltid att vara lagen i sätet, och domstolarna i båda jurisdiktionerna ger domstolarna stor respekt när skiljemännen måste fatta ett beslut om val av lag.⁵

När det gäller tillämplig materiell rätt ger praktiskt taget alla moderna nationella skiljedomsordningar uttryckligen skiljemännen rätt att välja den materiella rätt som ska styra parternas tvist om det inte finns någon lagvalsklausul.⁶ Exempel på sådana bestämmelser är art. 187 i den schweiziska lagen om internationell privaträtt, art. 1511 i den franska civilprocesslagen och §603(2) i den österrikiska civilprocesslagen. Även om FAA inte innehåller någon sådan uttrycklig bestämmelse har domstolarna erkänt att skiljedomstolarna har befogenhet att välja den lag som är tillämplig på innehållet i parternas tvist.⁷

Verkställighet av domar i civilrättsliga och common law-länder

New York-konventionen är det centrala instrumentet när man diskuterar erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar. Med tanke på det stora antalet stater som är parter i konventionen (166) finns det en betydande harmonisering av skiljedomsreglerna i länder med sedvanerätt och civilrätt. Generellt sett är domstolar i common law- och civilrättsliga jurisdiktioner positivt inställda till verkställighet, vilket innebär att grunderna för att vägra verkställighet tillämpas restriktivt. Det är också erkänt i alla rättstraditioner att den part som motsätter sig erkännande och verkställighet av en skiljedom bär bevisbördan för att visa att något av konventionens undantag är tillämpligt.

Förfarandereglerna är dock inte enhetliga. En grundläggande skillnad är att i common law-länder kräver verkställighet av en skiljedom att en dom meddelas på grundval av skiljedomen. Följaktligen är det domen och inte skiljedomen som är verkställbar. I civilrättsliga länder däremot verkställs en skiljedom genom en verkställbarhetsförklaring, vilket innebär att själva skiljedomen verkställs. De nationella förfarandena varierar i detta avseende.⁸

Olika rättsliga doktriner i olika jurisdiktioner och rättsliga familjer innebär att hänsynen till konventionens undantag kommer att variera. När det gäller bristande handlingsförmåga enligt artikel V.1 a, till exempel, styrs juridiska personers handlingsförmåga i de flesta civilrättsliga jurisdiktioner av lagen i den stat där enheten har sitt säte, medan domstolar i common law vanligtvis tittar på platsen för bolagisering. Dessa skillnader bör inte generaliseras för mycket: när det gäller att neka en part möjlighet att lägga fram sin sak (artikel V.1 b) ger nationella domstolar i både civilrättsliga och common law-jurisdiktioner skiljemännen stort utrymme för skönsmässig bedömning, trots att civilrättsliga och common law-jurisdiktioner har mycket olika synsätt på offentliggörande av uppgifter och vittnesförhör (t.ex. korsförhör).⁹

Frågan om finansiering från tredje part i civilrättsliga och common law-länder

Generellt sett är tredjepartsfinansiering tillgänglig för parter i skiljedomsförfaranden i de flesta större kommersiella jurisdiktioner, oavsett om det rör sig om civilrätt eller common law. Regleringen av tredjepartsfinansiering kan delas in i tre kategorier: lagstiftning, ad hoc. reglering genom rättspraxis och självreglering. Dessa är dock inte strikt förenliga med rättsliga traditioner.

Lagstiftningsmetoder kan ses i Hongkong och Singapore. Under 2019 införde Hongkong till exempel lagändringar som gör det lagligt med tredjepartsfinansiering av skiljeförfaranden med säte i Hongkong. Båda jurisdiktionerna ställer krav på följande bland annat Upplysningar om tredjepartsfinansiärer och deras behörighet.

The ad hoc./I de amerikanska, engelska och walesiska samt australiensiska jurisdiktionerna har man använt sig av en gemensam rättslig strategi. Common law-förbud mot underhållsbidrag och kammarrätt utgör ett hinder för finansiering från tredje part, men domstolarna har antagit en tillåten strategi. I England och Wales, till exempel, anses inte finansieringsarrangemang med tredje part utgöra underhåll eller kammarrätt om det inte finns ett element av olämplighet.¹⁰ Australien är mer tillåtande och har en av de mest utvecklade marknaderna för tredjepartsfinansiering. I USA är tredjepartsfinansiering nyare och tillvägagångssättet beror på delstaten. En anmärkningsvärd avvikelse är Irland, där en dom från Högsta domstolen 2017 fastslog att tredjepartsfinansiering inte är tillåten, eftersom kammarrätt fortfarande är ett brott.

Även Österrike har hittills använt sig av en ad hoc-strategi, där finansiering från tredje part har godkänts av domstolarna, men där det saknas en rättslig ram eller ett regelverk. Tredjepartsfinansiering begränsas dock av regler och bestämmelser om advokaternas yrkesmässiga uppförande.

Självreglering kan ses i Frankrike, där tredjepartsfinansiering inte uttryckligen tillåts i någon lagstiftning och rättspraxis är begränsad. I en resolution från advokatsamfundet i Paris från 2017 stöds tredjepartsfinansiering, särskilt i samband med internationella skiljeförfaranden, och rådgivare får vägledning.

Regler för Prag

Offentliggörandet av Regler för ett effektivt genomförande av förfaranden i skiljeförfaranden ("Pragreglerna") den 14 december 2018 var en utmaning för det väletablerade etablerade företaget (dvs. International Bar Association ("IBA") Rules on the Taking of Evidence ("Evidence Rules")) och har lett till stor debatt bland skiljemännen.¹¹

Som ett alternativ till IBA-reglerna verkar Pragreglerna mer likna civilrättsliga regler och har på senare tid fått ökad spridning. Enligt Pragreglerna uppmuntras man att undvika att dokumentproduktion sker, och att den i alla fall hålls restriktiv. Dessutom måste en begäran om framställning av handlingar göras vid sammanträdet för handläggningen av ärendet och begäran bör innehålla en förklaring till varför handlingen begärs.

Pragreglerna uppmuntrar dessutom till att tvister löses enbart på grundval av dokument. Enligt reglerna måste en part begära en förhandling för att få en förhandling. Detta är en anmärkningsvärd skillnad mot IBA-reglerna som är mer milda i detta avseende.

En av de mest intressanta skillnaderna verkar dock vara doktrinen Iura Novit Curia, som kan översättas med "Domaren känner lagen". Denna doktrin gör det möjligt för skiljemannen att tillämpa vilken lag som helst som han/hon anser lämplig, även om parterna ges möjlighet att yttra sig.

Det är dock viktigt att komma ihåg att både bevisreglerna och Pragreglerna i sina ingresser anger att de fungerar som "riktlinjer" och att de inte är avsedda att begränsa skiljeförfarandets inneboende flexibilitet. Detta måste vara korrekt - mjuk lagstiftning bör inte ses som "hård" lagstiftning, oavsett hur regelbundet den används.

Några exempel på skillnader visas i tabellerna i bilaga 1.

Skiljedomsklausulers inverkan på icke-signatörer

Skiljedomsförfarandet bygger på samtycke. Ibland kan dock en tredje part som inte har undertecknat avtalet ansluta sig till det internationella förfarandet eller till och med hävda rättigheter enligt själva skiljeavtalet. Vanligtvis kommer tribunalen att titta på teorier om underförstått samtycke eller bristande företagsstatus.

Några vanliga scenarier uppstår när en icke-undertecknare deltar i avtalsbildningen, när det finns ett enda avtalssystem som består av flera dokument, när icke-undertecknaren har accepterat avtalet eller skiljedomsavtalet, när det inte finns någon juridisk personlighet och när det rör sig om bedrägeri.

Tribunalen kommer att ta hänsyn till parternas rimliga förväntningar, liksom till det internationella näringslivet, när den tillämpar dessa principer och beslutar om resultatet.

Avslutande kommentarer

Slutligen bör avgörandet mellan common law och civilrätt helst göras redan från början när en skiljedomsklausul utarbetas. Andra beslut, t.ex. om man vill ha en skiljeman eller en panel med tre personer, om man vill använda IBA-reglerna eller Prag-reglerna, eller hur omfattande upplysningar man vill få, bör alla övervägas och fattas vid utformningen för att göra skiljeförfarandet mer effektivt.

Man bör också tänka på överklagandeförfarandet. Även om standardpraxis är att gå med på ett slutligt och bindande skiljeförfarande utan någon prövning i domstol, kan parterna i vissa fall ändå få en direkt prövning av en negativ dom genom att gå med på antingen skiljedomsregler som ger möjlighet till direkt överklagande inom själva skiljeförfarandet eller genom att gå med på ett skiljeförfarande i enlighet med lagarna i en jurisdiktion som ger möjlighet till direkt prövning av en domstol. Ett exempel på detta är AAA eller dess internationella motsvarighet ICDR, i enlighet med Optional Appellate Arbitration Rules. På detta sätt är standarden för prövning högre än den som beviljas enligt de federala reglerna för skiljeförfaranden i USA till exempel.

Detta beror också på jurisdiktionen, eftersom det har funnits vissa jurisdiktioner som helt och hållet har kringgått standardpraxis, ett exempel är Etiopien som tillåter en översyn liksom England, men till skillnad från Etiopien gör England det på ytterst begränsade grunder.

BIBLIOGRAFI

Marcel Wegmüller och Jonathan Barnett, Österrike (The Third Party Litigation Funding Law Review, 3rd edn, The Law Reviews 2019) avsnitt II;

Sherina Petit och Ewelina Kajkowska, "Utveckling av tredjepartsfinansiering i skiljeförfaranden: En jämförande analys".(Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, september 2019) s. 22-23;

James Rogers, Alison FitzGerald och Cara Dowling, "Nya metoder för reglering av finansiering från tredje part". (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, oktober 2017) s. 29-31.

Matthew Croagh m.fl, "Att hantera utlämnande av uppgifter i samband med dataexplosionen: Behov av bättre vägledning? (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, oktober 2017) s. 16;

Javier H Rubinstein, "Internationell handelsarbitrage: Reflektioner vid korsningen mellan common law och civilrätt". (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.

Gary Born, "Internationell handelstvist (2:a upplagan, Kluwer Law International 2014) kapitel 19.

Jennifer L. Permesly, 'What's Law Got to Do With It: Den tillämpliga lagens roll i internationella kommersiella skiljeförfaranden". (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018)

Jordan Tan, Ian Choo, "Pragreglerna: En mjuk laglösning på paranoia mot rättssäkerhet?,

Kluwer Arbitration Blog, 29 juni 2019.

Sol Argerich, En jämförelse mellan IBA- och Pragreglerna: Jämförelse av två likadana regler, 2 mars 2019

William Park, Non-Signatories and International Contracts: An Arbitrators Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).

Fotnoter

1. Dom av den 24 april 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Paris Cour d'appel); Dom av den 17 januari 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Paris Cour d'appel); Dom av den 12 november 2010, RosInvestCo UK Ltd mot Russian Fed'n, Mål nr Ö 2301-09, punkt 2 (svensk domstol).

2. Se t.ex: Hongkong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG mot Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""Det finns ingen regel som säger att lex arbitri ska vara lagen i det land där skiljedomsförfarandet äger rum. Detta gäller särskilt när lagen har valts av parterna."; Indien: Citation Infowares Ltd mot Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, ¶15 (Indian S.Ct. 2009); UK: The Bay Hotel & Resort Ltd mot Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Turks- och Caicosöarna Privy Council); Union of India mot McDonnell Douglas Corp.. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (engelsk High Ct.)

3. Till exempel: Artikel 182.2 i fördraget om Europeiska unionens Schweizisk lag om internationell privaträtt: "Oavsett vilket förfarande som väljs ska skiljedomstolen säkerställa likabehandling av parterna och parternas rätt att höras i ett kontradiktoriskt förfarande." Engelsk lag om skiljeförfarande, 1996, §33 kräver att skiljemännen ska "agera rättvist och opartiskt" och ge parterna "en rimlig möjlighet" att lägga fram sin sak. Liknande bestämmelser finns i Den belgiska rättskoden Konst. 1699. Nederländernas civilprocesslag Konst. 1039(1), och Hong Kongs skiljedomsförordning, 2013, Arts. 46(1), (2).

4. Detta återspeglas i UNCITRAL:s modellag. Se: UNCITRAL, Förklarande not från UNCITRAL:s sekretariat om 1985 års modellag om internationell handelsskiljedom i dess ändrade lydelse från 2006 ¶14 (2008) ("Det strikta territoriella kriteriet, som styr huvuddelen av bestämmelserna i modellagen, antogs för säkerhets skull och med tanke på följande fakta. Platsen för skiljeförfarandet används som exklusivt kriterium i den stora majoriteten av nationella lagar.").

5. Till exempel: Karaha Bodas Co., LLC mot Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Dom av den 11 januari 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (vägrar att ogiltigförklara en skiljedom på grund av allmän ordning där skiljedomstolen påstods ha gjort en felaktig lagvalsanalys); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) kapitel 11.

6. Artikel 28 i UNCITRAL:s modellag: "(1) Skiljedomstolen ska avgöra tvisten i enlighet med sådana rättsregler som parterna väljer som tillämpliga på tvistens sakinnehåll. Varje benämning av lagen eller rättssystemet i en viss stat ska, om inte annat uttryckligen anges, tolkas som en direkt hänvisning till den statens materiella rätt och inte till dess lagvalsregler. (2) Om parterna inte har angett någon lagvalsregler ska skiljedomstolen tillämpa den lag som bestäms av de lagvalsregler som den anser vara tillämpliga."

7. Till exempel: JW Burress, Inc. mot John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (det är skiljemännen som avgör valet av materiell lag); Zurich Ins. Co. mot Ennia Gen. Ins. Co.., 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("Frågan om vilken lag som ska tillämpas i skiljeförfarandet - inklusive frågan om huruvida lagvalsklausulen i managementavtalet är tillämplig - är en fråga för skiljenämnden."); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2:a upplagan, Kluwer Law International 2014) kapitel 19.

8. I vissa civilrättsliga länder krävs till exempel ett exekvaturförfarande för att tilldelningen ska kunna verkställas. Ihab Amro, "Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries" (Cambridge University Press 2013) s. 70-71; United Nations Conference on Trade and Development, "Dispute Settlement: 5.7 Erkännande och verkställighet av skiljedomar - New York-konventionen" (2003) (https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.

9. Se: Abu Dhabi Inv. Auth. mot Citigroup Inc., 2013 WL 789642, på *7-9 (S.D.N.Y.) (avslag på begäran om utlämnande av information gjorde inte förfarandet fundamentalt orättvist); Dom av den 24 juni 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (ingen kränkning av rätten att bli hörd när skiljedomstolen vägrade att begära att tyska domstolar skulle inhämta vittnesmål från tredje part). Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014), kapitel 26.

10. Till exempel oproportionerlig vinst eller överdriven kontroll av förfarandet från tredjepartsfinansiärens sida.

11. Jordan Tan, Ian Choo, "The Prague Rules: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?", Kluwer Arbitration Blog, 29 juni 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

Innehållet i denna artikel är avsett att ge en allmän vägledning i ämnet. Specialister bör rådfrågas om dina specifika omständigheter.