Introduktion

I Max Planck Encyclopedia of International Law definieras "massanspråk" som ersättning som begärs när ett stort antal parter har lidit skada till följd av samma diplomatiska, historiska eller andra händelse.¹ I den meningen har massanspråk funnits länge. Med tanke på begreppets diplomatiska och historiska karaktär har massanspråk främst funnits inom den offentliga internationella rätten, vilket har lämnat litet utrymme för att privaträttsliga intressen ska omfattas av dess räckvidd. Med tanke på att privat internationell tvistlösning relativt nyligen har införlivats i den offentliga internationella rätten genom investeringsarbitrage, finns det dock ett nytt utrymme för massanspråk. Detta har varit föremål för en nästan mikroskopisk analys i Abaclat och de efterföljande fallen av den argentinska obligationskrisen (Alemanni och Ambiente). Med det nyligen inträffade fallet med Adamakopoulos mot Cypernhar ämnet återigen fått uppmärksamhet.

I denna artikel utvärderas först den nuvarande situationen när det gäller massanspråk, med särskild hänvisning till den ståndpunkt som investeringsdomstolarna intar när de behandlar massanspråk. I samband med detta identifieras gråzoner i detta sammanhang. Hittills har inget fall av massanspråk nått fram till slutligt avgörande, och massanspråkens praktiska användbarhet och relaterade lösningar har ännu inte prövats. Därför måste varje modell tas med en nypa salt.

Abaclat

Majoritetsdomstolens tillvägagångssätt, i den Abaclat har kritiserats hårt. Även domstolens ordförande, professor Abi Saab, var starkt emot domen om jurisdiktion.²

I det här fallet ställdes domstolen inför en fråga om att hantera 60 000 käranden. I beslutet om behörighet gjorde majoritetsdomstolen några intressanta slutsatser. Majoritetsdomstolens beteckning som ett "massanspråk" förändrade skiljeförfarandets karaktär och skapade en rad processuella problem som inte tas upp i Internationella centrumet för reglering av investeringstvister (ICSID-konventionen) eller i arbetsordningen.

Majoritetsdomstolen ansåg att den, i avsaknad av särskilda regler, hade behörighet att fylla luckor för att anpassa förfarandena på det sätt som var lämpligast för ett så stort antal käranden. Man kan hävda att domstolen förbisåg de konsekvenser som en sådan anpassning skulle medföra i fråga om samtycke. I huvudsak konstaterade majoriteten att så länge det finns behörighet för en kärande kan behörigheten utvidgas till att omfatta ett obegränsat antal kärande. Den karaktäriserade anpassningen som en fråga om tillåtlighet.³

Att beteckna ett anspråk som ett massanspråk kan betyda två saker - antingen är det ett anspråk som grupperar olika käranden i en enda process eller en grupptalan som är ett anspråk som väcks av en part på uppdrag av en viss grupp individer. Majoritetsdomstolen antog en hybridmetod och konstaterade att även om fordringarna var separata fanns det ett inslag av grupptalan i det aktuella fallet.

I praktiska termer var domstolen tvungen att anpassa procedurförändringar, eftersom massanspråk, som tidigare nämnts, inte behandlas i ICSID-konventionen. Artikeln kommer nu att gå över till de konsekvenser som dessa avvikelser gav upphov till.

Samtycket är en central fråga för investeringsarbitrage (eller vilket skiljeförfarande som helst), eftersom det är en avgörande faktor för investeringsdomstolens behörighet. I investeringsarbitrage, till skillnad från handelsarbitrage, ger staterna ett stående erbjudande om skiljedom (statens samtycke), vilket accepteras av investeraren (investerarens samtycke) när investeringsarbitrageprocessen inleds.

När en stat samtycker till ett skiljeförfarande inom ramen för ICSID gör den det i tron att den kommer att omfattas av ett särskilt förfarande som fastställs i ICSID-konventionen och/eller ICSID:s skiljedomsregler. Frågan är därför om man, om man skapar en avvikelse från förfarandet, inte skulle stå i direkt konflikt med statens samtycke och en fråga om jurisdiktion? Majoritetsdomstolen ansåg annorlunda och karaktäriserade därför frågor om procedurförändringar som tillåtlighet.

Om domstolen inte delegerar sin dömande befogenhet uppstår inget problem med behörigheten. Det är dock i detta avseende som majoritetsdomstolen delegerat sin dömande makt till någon annan (t.ex. en algoritm eller ett system). Om så är fallet kräver domstolen ytterligare samtycke, vilket gör att frågan om behörighet blir en fråga om behörighet.

Ambiente

På Ambientevar antalet käranden betydligt lägre, nämligen 90 käranden. I detta fall skilde majoritetsdomstolen mellan "flerpartsanspråk" och "kollektiva förfaranden av typen grupptalan eller massanspråk".⁴ Dessutom avvisade domstolen tanken att antalet klagande i sig skulle kunna kräva en anpassning av förfarandena för att garantera att målet blir hanterbart eller rättvist.

När det gäller räckvidden för Argentinas samtycke till flerpartsförfaranden uttryckte domstolen tvivel om huruvida det kunde finnas ett potentiellt tröskelvärde baserat på ett maximalt antal käranden. Enligt majoritetsdomstolens uppfattning överskred 90 käranden i alla fall inte något tillämpligt tröskelvärde.⁵

Alemanni

Domstolen i Alemanni, tog försiktigt och med rätta avstånd från Abaclat. Tribunalen ansåg att det inte fanns något behov av eller någon bestämmelse i ICSID för sådana massanspråk, men att bestämmelserna krävde ett förfarande med flera parter.⁶ Det är värt att notera att antalet käranden en gång var betydligt lägre i än i Abaclat. Dessutom hävdades det att detta ärende handlade om samma tvist och att det av homogenitetsskäl borde betecknas som ett flerpartsärende.

Adamakopoulos

Skiljedomen om jurisdiktion i det här fallet meddelades den 7 februari 2020. Majoritetsdomstolen intog en nyanserad hållning. Med utgångspunkt i AbaclatDomstolen ansåg också att begreppet massanspråk inte innebar ett skiljeförfarande i form av en grupptalan.⁷

Genom att särskilja sig från Abaclatmajoritetsdomstolen konstaterade att den inte har befogenhet att anpassa förfarandet. Följaktligen avstod majoriteten från att skapa ett särskilt förfarande, utan övertog resonemanget från Alemanni, där man betonade vikten av att kraven utgör en enda tvist på grund av deras homogenitet.

Nutida institutionell ram

Den nuvarande strukturen för fördragen är inte väl rustad för att hantera massanspråk. Reglerna för grupptalan i American Arbitration Association (AAA)⁸ skiljer sig till exempel mycket från ICSID-ramen, eftersom det inte finns någon möjlighet att certifiera en grupp eller att dess beslut kan prövas av en domstol. Följaktligen hindras kärandenas rätt att utse skiljemannen. Det berövar också svaranden rätten att få varje tvist avgjord separat.

Slutsats

The Abaclat har skapat en del intressanta idéer om hur man hanterar massanspråk i samband med investeringsarbitrage. Det gemensamma temat och det allmänna samförståndet i Abaclat och de senare fallen har varit att investeringsarbitrage för närvarande saknar en ram för att hantera massanspråk. För närvarande finns det inget problem med samtycke och följaktligen inget problem med jurisdiktion om domstolen inte delegerar sina dömande befogenheter. Om antalet överskrider en viss tröskel och domstolen delegerar befogenheterna till ett system eller en anpassning av systemet blir det dock en fråga om behörighet.

Ett enklare svar på frågan skulle vara att behandla massanspråk som en fråga som rör flera parter. Det stora antalet käranden skulle dock göra detta till en svår uppgift, vilket förvärras av bristen på en omfattande ram av fördrag och ICSID-regler som behandlar dessa sammanhang. Vid hantering av massanspråk är det de samtyckesrelaterade frågorna som domstolarna måste ha i åtanke.

Fotnoter

1 HM Holtzmann, "Mass Claims" i Max Planck Encyclopedia of Public International Law.

2 Abaclat mot Argentina, beslut om behörighet och upptagande till sakprövning, avvikande mening från professor Georges Abi-Saab, 28 oktober 2011, ICSID Case No. ARB/08/9.

3 Abaclat mot Argentina, beslut om behörighet och tillåtlighet, 4 augusti 2011, ICSID Case No. ARB/08/9, punkt 492.

4 Ambiente mot Argentina, beslut om behörighet och tillåtlighet, 8 februari 2013, ICSID Case No. ARB/08/9, punkt 134.

5 Ibid, punkt 148-151.

6 Alemanni mot Argentina, beslut om behörighet och tillåtlighet, 17 november 2014, ICSID Case No. ARB/07/8, punkt 276.

7 Adamakopoulos mot Cypern, beslut om behörighet, 7 februari 2020, ICSID Case No. ARB/15/49, punkt 190.

8 American Arbitration Association, "Supplementary Rules for Class Arbitration".

Innehållet i denna artikel är avsett att ge en allmän vägledning i ämnet. Specialister bör rådfrågas om dina specifika omständigheter.