Användningen av virtuella förhandlingar är inget nytt fenomen inom internationell skiljedom. Debatterna om fördelarna med en övergång från ett fysiskt till ett digitalt rum har dock börjat diskuteras på allvar först i och med det plötsliga utbrottet av COVID-19-pandemin, vilket nödvändiggjorde och påskyndade denna övergång. I takt med att infektionstakten fortsätter att stiga och företagens krav på snabbare och effektivare tillgång till rättslig prövning ökar, har de traditionella föreställningarna om att virtuella förhandlingar är ett undermåligt alternativ till personliga förhandlingar blivit föråldrade. Både domstolar och rättstillämpare har nu till uppgift att ompröva det format och den struktur som hittills har dominerat deras praxis och hur en virtuell förhandling kan integreras i skiljedomsförfaranden eller processer i samband med tvister för att maximera fördelarna med den, utöver protokollen och logistiken för en virtuell förhandling.

Detta är en redogörelse som ger en inblick i den ökande dynamiken när det gäller distansförhandlingar som en möjlighet att återuppfinna och inte bara omformulera tidigare skiljedoms- och processförfaranden. Den information som presenteras i denna artikel har hämtats från ett webbseminarium som hölls den 22 september 2020 och som Oblin Rechtsanwälte GmbH deltog i. Med utgångspunkt i de erfarenheter som deltagarna delade med sig av och de förutsägelser som gjordes av deltagarna i evenemanget, gick bidragsgivarna ut med en insikt om den betydande möjlighet som den nuvarande övergången erbjuder att både ompröva och effektivisera nuvarande praxis och överväga hur den ska föras vidare in i framtiden.

Webinaret

I ett nyligen genomfört interaktivt webbseminarium i tre delar, som organiserades inom ramen för Canada Arbitration Week 2020 av Arbitration Place och International Centre for Dispute Resolution Canada, ombads deltagarna att analysera, förutsäga och diskutera ett stort antal frågor som rör utvecklingen och den långsiktiga framtiden för tvistlösning bortom COVID-19-pandemin. Efter debatter i modererade smågrupper med fokus på en av fem tilldelade frågor skulle åsikterna sedan utbytas i ett öppet forum och därefter bedömas tillsammans med information som samlats in från omröstningsresultaten. Evenemanget avslutades med ett inlägg av huvudtalaren Jeffrey Leon, som föreslog att virtuella aspekter av förfaranden är här för att stanna och att en ökad exponering för nya optimeringsverktyg måste mötas av rättssamhället med en allmän beredskap att anpassa sig till, acceptera och omfamna virtuell teknik.

Personliga utfrågningar

I det första avsnittet ombads deltagarna att ange fördelarna med fysiska och virtuella utfrågningar. Följande faktorer togs upp vid ett antal tillfällen:

• Utförarens förtrogenhet med och lätthet att navigera vittnen genom ett fysiskt förfarande;
• Hur lätt det är att interagera med domstolen under överläggningsprocessen;
• Möjlighet till informella diskussioner mellan advokater och deras klienter eller vittnen;
• Logistisk effektivitet som gör det möjligt att diskutera och analysera ett stort antal bevis och rättsliga frågor under ett begränsat antal dagar/under en kortare tidsperiod.

Nackdelarna som nämndes var dock följande:

• Administrativa och tidsmässiga svårigheter med att avsätta tillräckligt med tid för att relevant bevisning ska kunna höras och för att alla deltagare ska kunna närvara (detta ansågs kunna vara svårt för företagskunder eftersom det skulle ta tid från andra arbetsskyldigheter);
• Deltagarnas fysiska närvaro krävs och de kostnader som är förknippade med upprepade resor, logi och catering;
• Större börda i form av kostnader och logistisk hantering för att ordna ett antal fysiska utfrågningar, vilket kan leda till att preliminära frågor skjuts upp till huvudförfarandet;
• Ökad risk för att bevisförhandlingar försenas på grund av begränsad tillgång till deltagare;
• De många rättsliga frågorna gör det svårt för domstolarna att effektivt ta till sig eller bedöma dem under den begränsade tid som en personlig förhandling tar i anspråk.

Virtuella utfrågningar

Den andra debattfrågan handlade om utmaningar, möjligheter och missuppfattningar i samband med den processuella övergången från en fysisk till en virtuell rättslig miljö för att avgöra tvister i skiljeförfaranden och tvister om rättstvister. Det fanns en överväldigande enighet bland deltagarna om de fördelar som virtuella förhandlingar kan erbjuda jämfört med dem som genomförs personligen, nämligen:

• Minskade logistiska svårigheter och lägre kostnader som leder till större tidseffektivitet och en större arbetsvolym som kan hanteras oberoende av plats eller tidszon;
• Brist på fysiska begränsningar som gör det möjligt att öka antalet deltagare och öka tillgången till rättslig prövning;
• Möjligheten att föra förhandlingarna framåt utan dröjsmål tack vare den enkla planeringen som är anpassad till deltagarnas tillgänglighet och oberoende av geografiskt läge eller betalningsförmåga;
• Minskning av externa miljöeffekter;
• Flexibilitet när det gäller organisation och ledning av förhöret, större befogenheter att fastställa det förfarande som bäst lämpar sig för det aktuella ärendets syften och mål, t.ex. att dela upp förfarandet i flera underförhör för att skilja mellan olika rättsliga frågor eller expertvittnenas discipliner;
• Godkännande av virtuella förhandlingar av skiljedomsinstitutioner och nationella domstolar, ökat stöd genom vägledningar (t.ex. ICC:s vägledning om möjliga åtgärder för att mildra effekterna av COVID-19-pandemin, CIArb:s vägledning om tvistlösningsförfaranden på distans, Seoulprotokollet om videokonferenser i internationella skiljeförfaranden etc.);
• Videokameror ger ett mer omedelbart intryck av vittnens kroppsspråk och uppträdande, bredare kameravinkel används som ett alternativ för att motverka coachning av vittnen;
• Möjlighet att spela upp inspelningar som gör det möjligt för deltagarna att återbesöka vissa ögonblick och fokusera på vittnens ansiktsuttryck/förseelser utan att förlita sig på transkriptioner;
• Möjlighet att anta en strategi med ett högre tempo för att ge tillräcklig förberedelsetid (t.ex. genom att planera in pausdagar), för att motverka zoomtrötthet och öka parternas uppmärksamhet (t.ex. genom ett större antal förhör av kortare varaktighet), för att begränsa omfattningen av förhören (t.ex. genom att fokusera på specifika aspekter av målet och ge domstolarna möjlighet att ge mer riktad vägledning);
• Ledande leverantörer som Epiq, Law In Order och Opus 2 erbjuder funktioner som flera mötes- eller pausrum samt ett brett utbud av tjänster och verktyg (t.ex. transkriptionstjänster, elektroniska paket eller elektronisk presentation av bevismaterial för att ge parterna tillgång till förstorade/uppmärksammade utdrag samt översatta texter eller bevisföremål etc.);
• Skydda kommunikationens integritet och underlätta teamarbete mellan advokat och klient genom att stänga av ljudet.

Virtuella utfrågningar ansågs dock vara mindre lämpliga i följande avseenden:

• Större administrativa skyldigheter för parter och domstolar (t.ex. att komma överens om tidtabeller för förhandlingar/beslut om vilken tidszon som ska gälla, säkerhetsprotokoll, drift och leverans av elektroniska och papperskopior, tillgång till nödvändig och korrekt fungerande utrustning);
• Förhållandet mellan advokater och klienter avbryts och påverkar möjligheten att lösa målet;
• Svårigheter att samverka med och stödja vittnen eller experter;
• Oförmåga att snabbt och diskret föra över anteckningar till andra advokater eller klienter;
• Skepsis när det gäller förfarandets konfidentialitet och rättvisa samt vittnesmålens sanningsenlighet och kvalitet på grund av det stora beroendet av teknik (t.ex. bristande kunskap om vem som befinner sig i rummet, bristande förtroende för upplägget).

När man frågade om de vanligaste missuppfattningarna som uppstått i samband med den senaste utvecklingen var man överens om att till skillnad från vad man ursprungligen hade förväntat sig har både skiljedomsdeltagarna (inklusive skiljedomsinstitutioner och förhörscentrum) och domstolarna agerat snabbt för att införa, anpassa och använda virtuell teknik, även om de förstnämnda har gjort det på ett snabbare och smidigare sätt. Slutligen hävdades det att virtuella förhandlingar har visat sig vara ett verkligt bevis på att rättstillämparna har förmåga och är mottagliga för att omforma praxis för förhandlingar i domstolarna.

Effekterna på skiljeförfaranden och deras livslängd.

Den tredje delen av webbseminariet handlade om hur COVID-19-pandemin har påverkat skiljeförfaranden och om dessa förändringar kommer att ha en bestående effekt. När deltagarna tillfrågades uppgav de att den snabba förändringstakten har gett upphov till ett antal nya frågor:

• Problemen med schemaläggningen har minskat;
• Att vara bekant med att använda online har gjort det möjligt för en yngre generation rättstillämpare eller för dem som tidigare saknade de nödvändiga ekonomiska medlen för att närvara vid personliga förhandlingar att delta i skiljeförfarandet;
• Frågor som vittnesförfalskning, cybersäkerhet och sekretess har blivit mer angelägna att ta hänsyn till;
• Den modifiering av rösterna som sker med hjälp av utrustning har minskat deras effekt jämfört med den effekt som skapas av vittnesmål under fysiska förhör;
• Det har visat sig vara en komplicerad uppgift att bestämma var skiljedomsförfarandet ska äga rum, vilket måste hanteras genom regler eller skiljedomsavtal.

Nya metoder, strategier och överväganden av deltagare i tvistlösning

Deltagarna inledde denna del av debatten med allmänna kommentarer om hur virtuella utfrågningar har gjort det svårare att skilja mellan yrkesliv och privatliv och hur de otaliga anpassningar som följer av detta har ökat. Det hävdades vidare att det mer uppdelade tillvägagångssättet för utfrågningar har lett till att det totala antalet utfrågningsdagar har ökat, samtidigt som deras varaktighet har förkortats avsevärt för att undvika "zoomtrötthet".

Det har blivit mer arbetsintensivt att hantera teknikens logistik. Detta ansågs dock gemensamt vara ett pris värt att ta mot bakgrund av de allmänt förbättrade resultaten, t.ex. att domstolarna kan erbjuda effektiv och riktad vägledning i specifika frågor som kräver en närmare granskning, och att parterna har möjlighet att anpassa sina målstrategier eller komma överens om partiella eller fullständiga förlikningar under förhandlingens gång.

Deltagande skiljemän och jurister berättade också att de fann det allt svårare att interagera med och stödja oerfarna vittnen eller andra icke-juridiska deltagare som hittills varit obekanta med procedurprotokollen. Begränsad tillgång till internet eller andra tekniska störningar har också gett upphov till oro när det gäller risken för att faktaavvikelser eller missförstånd inte beaktas eller förbises.

Den mer brådskande frågan som togs upp vid flera tillfällen under webbseminariet handlade om den förväntade ökningen av krav på rättssäkerhet. För att se till att parterna får lika möjligheter och lika behandling när de lägger fram sin sak, bör man avråda från oseriösa strategier för att skjuta upp förhör, samtidigt som tillräckligt med tid bör avsättas för att införa väl utformade skiljeklausuler.

Hur förhållandet mellan klient och rådgivare har förändrats

Även om virtuella förhandlingar kan ha medfört oundvikliga kompromisser har de också gett skiljemän och jurister en möjlighet att bekanta sig med nya metoder. Deltagarna i webbseminariet välkomnade avmystifieringen av formaliteten i samband med ADR- och domstolsförhandlingar, men man var också överens om att respekten för och uppriktigheten i sådana förfaranden inte får urholkas. Den ökade mångfalden i fråga om geografisk bakgrund, kön och socioekonomi lyftes fram som en av de viktigaste och mest relevanta sidoeffekterna av den senaste utvecklingen.

I sitt avslutningsanförande konstaterade Jeffrey Leon att det är ett riskfyllt företag att förutsäga framtiden för virtuella utfrågningar och deras inverkan utöver den nuvarande hälsokrisen. Det räcker med att säga att tvistlösning, både i domstol och i skiljeförfaranden, kan och bör fortsätta att ha delar av processen som genomförs virtuellt. Trots betydelsen av personlig mänsklig kontakt och interaktion i samband med tvistlösning uppmuntrade han rättssamhället att ta till sig nya digitala mekanismer av kostnads-, effektivitets-, inkluderings- och snabbhetsskäl.

Dessutom betonade han att de nuvarande förändringarna medför nya utmaningar, t.ex. risken för att sekretessen och den personliga integriteten kränks, att skadestånd ifrågasätts och upphävs (t.ex. på grund av att virtuella förhör fortsätter trots invändningar från parterna) och att krav på rättssäkerhet kan hindra en snabb lösning av tvister. Att minska dessa risker kommer sannolikt att öka parternas användning av finansieringsarrangemang med tredje part och öka exponeringen för ansökningar om kostnadsersättning. Leon avslutade sitt anförande med att understryka vikten av att parter och advokater har dessa konsekvenser i åtanke under förhandlingsprocessen och att de i högre grad uppmärksammar möjligheterna till förhandlingslösningar.

Den ökade användningen av virtuella plattformar kommer utan tvekan att fortsätta att vara en realitet under åren efter COVID-19-pandemin, och man kan förvänta sig en ny preferens för partiella/hybrida digitala förhör. Genom att inse att "en storlek inte passar alla" och genom att utveckla en större förståelse och uppskattning av de utmaningar och fördelar som sådana förhör medför, kan rättskipning på distans göras mer tillgänglig utan att för den skull minimera förfarandets uppriktighet eller minska integriteten hos rättssystemen i världen.

Innehållet i denna artikel är avsett att ge en allmän vägledning i ämnet. Specialister bör rådfrågas om dina specifika omständigheter.