Introduktion

Föreställ dig att du kör en bil i en hastighet av 100 km/h och att din vän som sitter i framsätet med dig drar åt nödbromsen. Du vet vad som händer sedan. SPOILER ALERT - bilen kraschar. Detta är den exakta effekten av COVID-19-avstängningarna på den globala ekonomin, inklusive byggnadsindustrin. De skador som orsakas av kraschen beror på din beredskap. Den aktuella artikeln handlar om hur parterna kan öka sin beredskap, särskilt när det gäller hanteringen av byggtvister. I artikeln argumenteras för att gå längre än till tredjepartsfinansiering ("TPF") och överväga monetarisering som ett effektivt sätt att göra byggtvister ekonomiskt livskraftiga.

Håll dig beredd: byggnadsstvister är på väg

Byggprojekt är ofta uppbyggda kring en avtalsstruktur på flera nivåer som involverar flera parter, inklusive arbetsgivaren, huvudentreprenören, underentreprenörer etc. som är baserade i olika jurisdiktioner. Stoppet av byggprojekt på grund av COVID-19-avstängningarna har lett till förseningar, störningar och osäkerhet utan motstycke, vilket kan leda till en våg av krav. Ett av de mest effektiva sätten att hantera tvister är att förutse vilken typ av krav som parterna kan komma att ställas inför. De åtgärder som parterna i ett entreprenadavtal kan vidta beror på villkoren i avtalet. Villkoren för varje avtal är unika. Under rådande omständigheter är det mest sannolika kravet som kan komma att uppstå en förlängning av tiden för färdigställande. Utöver detta kan man också hantera krav på tilläggsbetalningar i form av ändringar på grund av lagändringar.

Dessutom är det troligt att byggföretag har många pågående tvister. I dessa osäkra tider skulle de begränsade budgetarna, kostnaderna för att försvara nya anspråk och allmänna likviditetsfrågor uppmuntra till förlikningar till ett för lågt värde. Detta beror också på att hanteringen av nya krav samt pågående krav kan bli en huvudvärk och kan leda till att de återstående likvida medlen förblöder utan att något kapital genereras. Detta skulle också kunna leda till att parterna överger de pågående fordringarna. I en rapport från Burford Capital från 2019 konstaterades att en 63% majoritet av de tillfrågade finanspersonalen sade att deras företag har valt att överge fordringar värderade till miljontals kronor i stället för att betala de juridiska kostnaderna för att driva dem vidare.¹ Det är värt att notera att rapporten är från tiden före COVID-19. I och med denna kris har chanserna att avstå från anspråk ökat. Det måste finnas ett sätt för parterna att inte bara kunna driva sina skiljeförfaranden på ett smidigt sätt, utan också förvandla tvisterna till tillgångar och likvidera dem. Två idéer dyker upp - finansiering från tredje part och monetarisering av fordran.

Användning av finansiering från tredje part

Som nämndes inledningsvis kan en mängd olika tvister uppstå på grund av den rådande situationen. Det likviditetsproblem som krisen utlöser skulle kunna lamslå parternas förmåga att hantera dessa tvister, vilket är anledningen till att det nu finns ett förnyat intresse för användningen av TPF.

Även om ämnet har diskuterats flitigt under de senaste åren, visar en ny rapport att användningen av TPF-arrangemang i samband med skiljeförfaranden inom byggbranschen är i ett tidigt skede.² Så mycket att 64% av dem som svarade på enkäten inte har sett några internationella skiljeförfaranden inom byggbranschen med tredjepartsfinansiering.³ En undersökning som ingick i ett blogginlägg visade att byggsektorn verkar vara en attraktiv sektor för finansiärerna.⁴ I samband med den nuvarande krisen skulle TPF vara särskilt användbart genom att göra det möjligt för parterna att i) driva ett skiljedomsförfarande samtidigt som de behåller tillräckligt med kassaflöde för att kunna fortsätta sin verksamhet, och ii) driva ett skiljedomsförfarande som kan generera kassaflöde för deras företag eller minska risken att förlora en tvist där de satsar på företaget.⁵

Faktum är att sådana krav ökade under finanskrisen 2008.⁶ Med ett betydligt större antal finansieringsföretag kan TPF återigen användas för att tillhandahålla det välbehövliga kapitalet för att driva välgrundade krav om parterna inte vill binda upp överblivna pengar i tvister.

Monetarisering av fordringar

Pågående byggkrav utgör ofta ett enormt latent värde för parterna. I kölvattnet av den rådande krisen skulle parterna tvingas spendera pengar på att hantera den pågående tvisten, samtidigt som de inte genererar något kapital på grund av att branschen står stilla. Det finns en viss respit i och med möjligheten att välja TPF. Även om TPF låter som ett bra alternativ för framtida krav samt pågående krav är det endast begränsat till rättsliga kostnader för skiljeförfarande. Ett annat problem när det gäller TPF är att parterna kanske fortfarande måste vänta på att skiljedomen ska meddelas innan de kan frigöra värdet. Även om hanteringen av tvisten är en prioritet för ett företag är den större prioriteringen att generera kapital. Det är då en av de mest anmärkningsvärda (och kanske mindre diskuterade) syskonen av TPF - "monetarisering" av fordringar kommer in.

Monetarisering av fordringar innebär i huvudsak att en finansiär förutom att finansiera kostnaderna för skiljedomsförfarandet också tillhandahåller medel till parten för allmänna företagsändamål med partens skiljeförfarande som säkerhet.⁷ Typiskt sett är det meningen att monetarisering ska vara rörelsekapital. Finansieringsintäkterna är dock ofta obegränsade i användningen.⁸ Kapitalet som erhålls genom monetarisering kan användas för att finansiera den juridiska avdelningen, för att fortsätta betala personalen eller bara för att upprätthålla kassaflödet när branschen står stilla.

Varför är monetarisering viktigare nu?

Monetarisering har varit relativt vanligt förekommande i branschen för byggnadsrelaterade tvister. Under 2019 sålde till exempel ett spanskt infrastrukturföretag sitt skiljeförfarande för 170 miljoner euro till en amerikansk finansiär Fortress.⁹ Nyligen hamnade det i rampljuset i Indien när ett stort byggföretag tog ut pengar ur en pool av skiljedomar och fordringar i utbyte mot en kontant förhandsbetalning som skulle göra det möjligt för företaget att betala tillbaka skulder och tillgodose sina behov av rörelsekapital.¹⁰

Med tanke på de rådande omständigheterna är denna modell värd att efterlikna för parterna i skiljeförfarandet. Särskilt när det gäller pågående tvister har skiljedomsförhandlingarna försenats, vilket naturligtvis har försenat skiljedomen och därmed den planerade återvinningen från skiljedomen. Monetarisering skulle resultera i att kontanter finns tillgängliga i förväg, vilket i huvudsak leder till att samma mål uppnås (åtminstone på kort sikt) som förväntat av skiljedomen. Detta kommer också att bidra till att hantera den likviditetsfråga som krisen utlöste.¹¹

Faktorer att tänka på

I civilrättsliga jurisdiktioner är det lätt att tjäna pengar på fordringar. I common law-jurisdiktioner måste parterna dock tänka på att monetarisering av fordringar kan strida mot underhållsskyldighet och kammarrätt. Enligt engelsk lag måste den ursprungliga parten och inte finansiären behålla kontrollen över skiljedomsförfarandet. Strategiskt sett skulle det därför vara klokt att delvis tjäna pengar på fordran vid skiljeförfaranden med säte enligt common law.

Få överväganden som en investerare kan göra innan han eller hon investerar i tvisten skulle likna TPF:s överväganden, dvs. chanserna att lyckas i sakfrågan, svarandens ekonomiska situation, erfarenheten hos den part som söker finansiering, storleken och verkställbarheten av en eventuell dom, bland annat. Dessa faktorer skulle också ha betydelse för värderingen av tvisten. Med andra ord, ju bättre dessa faktorer är, desto mer kan parterna vinna på att tjäna pengar.

Slutsats

Användningen av TPF och monetarisering kan vara de välbehövliga krockkuddarna och säkerhetsbältena för den kraschande bilmetaforen som användes tidigare. Skiljeförfaranden inom byggbranschen tar i allmänhet mycket av parternas resurser i anspråk, vilka är knappa under rådande omständigheter. En finansiär eller investerare som hjälper parterna att driva tvisten vidare eller bara tar bort den från deras bord kommer att ha dubbla fördelar. För det första skulle det göra det möjligt för dem att hålla sig flytande under dessa tider. För det andra kan de bli redo att fokusera på sin kärnverksamhet, dvs. byggverksamhet.

Fotnoter

1. Cos. Ignorerar krav - Legal Finance kan ändra på det, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL International Arbitration Survey november 2019, s. 6

3. Ibid

4. Hur finansierar man byggnadsrelaterade tvister - genom att förlita sig på finansiering från tredje part? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld och V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2nd edn. (Kluwer 2017), s. 11

6. Ibid

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, 3:e utgåvan, s. 28.

8. Ibid, s. 219

9. Acciona säljer sitt avtal med Generalitat de Cataluña till fondo Fortress via ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC tar in 1 750 Rs. i finansiering av tvister, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Att ta itu med de ekonomiska konsekvenserna av COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Innehållet i denna artikel är avsett att ge en allmän vägledning i ämnet. Specialister bör rådfrågas om dina specifika omständigheter.