Det mänskliga minnet är präglat av subjektiva föreställningar om verkligheten. Med tiden kan externa faktorer göra att en individs upplevelse förändras kraftigt eller till och med förvrängs helt och hållet. Sedan ICC-kommissionens arbetsgrupp för att maximera vittnesbevisningens bevisvärde (nedan kallad arbetsgruppen) inrättades har frågor som rör det mänskliga minnets psykologi fått förnyat intresse bland skiljemännen.

Med tanke på minnets bräckliga och formbara natur har arbetsgruppens mandat varit inriktat på att överväga hur en förlitan på potentiellt komprometterade bevis kan påverka möjligheterna till en rättvis tvistlösning. Förutom att erkänna risken för korruption av bevismaterial syftar det arbete som medlemmarna utfört till att ompröva vanliga metoder för att förbereda och presentera vittnesmål i internationella skiljeförfaranden. Med utgångspunkt i de iakttagelser som tidigare framförts i ett tal av advokaten Toby Landau QC med titeln "Unreliable Recollections, False Memories and Witness Testimony" (opålitliga minnen, falska minnen och vittnesmål)., dess nyligen publicerade rapport om "The Accuracy of Fact Witness Memory in International Arbitration".¹ (nedan kallad rapporten), ger vägledning till advokater och skiljemän genom att identifiera åtgärder som syftar till att öka vittnesbevisens bevisvärde.

I det följande behandlas syftet med rapporten och hur relevanta resultaten är för skiljedomshandläggare. Det kommer också att hänvisas till viktiga överväganden och åtgärder som beskrivs i rapporten och som erbjuds som vägledning för interna och externa jurister när de upprättar kontakter med eller förbereder vittnesmål.

Syftet med rapporten

Vittnesmål är en viktig källa till information som ligger till grund för domstolarnas slutliga beslut, och vittnesmål är därför fortfarande en viktig del av skiljedomsförfarandet. Trots dess betydelse erkänner man i rapporten att det inte bara är kostsamt att förbereda och lägga fram vittnesmål, utan också mycket tidskrävande: "muntliga vittnesmål är en av de viktigaste uppgifterna vid en "slutlig" förhandling och tar ofta flera dagar i anspråk" (s. 6). För att undvika betydande förluster till följd av externa stimuli som kan ha en negativ inverkan på vittnesberättelsernas riktighet och därmed undergräva deras trovärdighet, belyser rapporten metoder för att minimera risker som kan hindra, korrumpera eller på annat sätt påverka en korrekt minnesbild av tidigare händelser.

I ett försök att ge förslag på hur man effektivt kan bevara vittnens minne inom ramen för internationella skiljeförfaranden hänvisar rapporten inte bara till arbetsgruppens arbete, utan tar också hänsyn till resultaten av de oberoende studier som beställts av Dr Kimberley A. Wade (Department of Psychology, University of Warwick). Mer specifikt fokuserar rapporten på följande i tur och ordning:

För det första att undersöka och granska slutsatserna av fältstudier som genomförts av psykologer som specialiserat sig på mänskligt minne för att fastställa omfattningen av det mänskliga minnets felbarhet och dess relevans i förhållande till vittnen;

För det andra att fastställa korrelationen och den potentiella effekten av felaktigt minne på vittnesmål i internationella skiljeförfaranden;

För det tredje, att ta upp i vilken utsträckning vittnens minnesnoggrannhet har någon betydelse i samband med internationella skiljeförfaranden;

För det fjärde, att skissera förslag på åtgärder som bör vidtas för att förbättra noggrannheten i vittnens minnen;

Slutligen ges en översikt över bästa praxis som bör tillämpas, samtidigt som läsarna uppmanas att ta vederbörlig hänsyn till lämpligheten och nyttan av sådana åtgärder i ett givet sammanhang.

Befintlig vetenskaplig forskning om minne och ögonvittnesskildringar.

Avsnitt II: s. 10-14

Enligt avsnitt II i rapporten finns det flera omständigheter som kan ge upphov till en ökad risk för vittnespåverkan. Sådan korruption är särskilt skadlig i samband med handelstvister och kan orsakas av ett antal faktorer som påverkar hur vittnesmål inhämtas och förbereds.

Formulering

punkterna 2.09-2.12

Rapporten visar att de kvalifikationsbeskrivningar som används i de frågor som ställs till vittnena kan förändra svaren väsentligt. Beroende på vilken formulering som används kan vittnena anpassa sina svar i enlighet med detta, t.ex. "ofta" jämfört med "ibland", "hur länge" jämfört med "hur kort".

Effekten av felaktig information

punkterna 2.13-2.21

Ytterligare en påverkansfaktor är "misinformationseffekten", som i rapporten används för att beskriva ett begrepp som innebär att exponering för vilseledande information efter en händelse kan påverka minnet av händelsen. Sådan överföring av felaktig information kan ske genom utbyte mellan flera personer med kännedom om relevanta fakta (medvittnen) som kan överskriva befintligt faktaminne. Det kan också orsakas av att ytterligare felaktiga detaljer tillkommer som kompletterar en individs minnesbild av tidigare händelser eller genom att fakta återberättas vid flera tillfällen under en längre tidsperiod.

Falska minnen

punkterna 2.22-2.25

Falska minnen nämns också som en orsak till att vittnesmålen är ofullständiga. I rapporten beskrivs fall där digitalt förbättrade fotografier eller manipulerade dokument används för att förändra minnet på ett sätt som leder till att man på konstgjord väg fabricerar händelser som i själva verket inte har inträffat på det sätt som påstås.

Effekten av återberättande på senare återkallande

punkterna 2.26-2.28

Slutligen framhålls i rapporten att om man återberättar en historia ur ett visst perspektiv kan det leda till fördomar och äventyra den genuina minnesbilden eller berättelsen om en viss händelse. Därför ges ett antal förslag för att maximera vittnesrapporternas fullständighet, bland annat (punkterna 2.29-2.32):

• Se till att vittnen ger en fullständig redogörelse omedelbart efter händelsen;
• Avstå från att förstärka försiktiga svar som felaktigt skulle kunna öka ett vittnes självförtroende när det gäller en fråga som det i själva verket är osäkert om;
• Påminna vittnena om att deras uppgift i huvudsak består i att rapportera om en händelse och att de gör det genom att dra nytta av sina egna kunskaper om händelsen;
• Uppmuntra vittnena att identifiera källan till sina kunskaper.

Vittnesminne i samband med internationella skiljeförfaranden

Avsnitt III: s. 14-16

I avsnitt III utvärderas resultaten av en empirisk studie med 316 deltagare från ett brett spektrum av branscher och befattningar. Resultaten visar att vittnesminne, i likhet med straffrättsliga sammanhang, också är föremål för fel i affärssammanhang, vilket skapar en liknande risk för förvrängning av viktiga bevis.

Vittnens minnesnoggrannhet och dess betydelse i internationella skiljeförfaranden

Avsnitt IV: s. 16-20

På grundval av den befintliga forskningen fastställs i rapporten att minnet inte är "likt en fast bild som "hämtas" när den behövs, utan snarare är det en dynamisk process som kan påverkas av efterföljande händelser" (s. 7). I avsnitt IV undersöks de syften för vilka vittnesbevis används i internationella skiljeförfaranden och de sammanhang där giltigheten av sådana bevis kan spela en viktigare roll. I rapporten identifieras härmed faktorer och aktörer som kan bidra till eller förstärka de förvrängande effekterna på det mänskliga minnet, nämligen:

• Flera aktörer, t.ex. interna jurister, externa jurister, kollegor och chefer;
• Information efter händelsen påverkas av t.ex. kulturella uppfattningar, språk och kognitiva fördomar hos skiljemän, ombud och vittnen.

Åtgärder som kan vidtas för att förbättra noggrannheten i vittnesmålen.

Avsnitt V: s. 20-26

I avsnitt V presenteras förslag som kan antas av interna och externa jurister när det gäller insamling och presentation av bevis utan att vittnenas minne försämras, bland annat:

Juridiskt ombud i företaget

punkt 5.5

• Inhämtning av skriftliga och muntliga vittnesmål från den tidpunkt då de relevanta händelserna inträffade;
• Genomföra vittnesförhör så snart som möjligt med hjälp av ett externt ombud;
• Att avråda från diskussioner mellan vittnen och hålla enskilda möten;
• Undvika att presentera en "partilinje" för potentiella vittnen för att undvika att den givna redogörelsen ändras.

Externt biträde

punkterna 5.6-5.30

• Intervjuer (punkterna 5.7-5.10)
  • Genomföra enskilda vittnesförhör så tidigt som möjligt;
  • Vid behov föra en noggrann protokollföring av intervjuerna;
  • Undvika att ge feedback, ingripa, sammanfatta eller på annat sätt påverka vittnets svar;
  • Ställ öppna frågor som inte är ledande och använd ett opartiskt språk;
  • Avstå från att ge vittnen dokument för att fylla ut luckor i berättelsen utan att först låta dem berätta sin egen uppfattning om fakta.

• Bedömning av vittnesinformation (punkterna 5.11-5.21)
  • Med tanke på att tiden går;
  • Bedöma om svaret kan orsaka förlägenhet eller få större konsekvenser för vittnet;
  • Jämförelse av extrinsiska eller neutrala samtidiga bevis med vittnesberättelser.

• Förberedelse av vittnesmål (punkterna 5.22-5.28)
  • Skapa en lista över centrala frågor som vittnena ska besvara på sina egna villkor före det första mötet;
  • Överväga att be vittnena förbereda ett första utkast till vittnesmål för att bevara sin egen röst;
  • Uppmuntra vittnesmål att förberedas individuellt snarare än tillsammans med andra vittnen;
  • Påminna vittnena om att skilja mellan att minnas fakta från personlig kunskap och ytterligare information om händelsen som de kan ha fått från andra källor.

Kommentar

Genom att sammanfoga vetenskap och praktik i fråga om vittnesmål är rapporten ett viktigt vägledande verktyg som gör det möjligt för parter, advokater och domstolar att överväga och vidta nödvändiga åtgärder för att skydda och bevara vittnesminnen i ett tidigt skede. Vikten av korrekta vittnesmål förstärks av det faktum att "[d]et beslut som domstolen fattar i sakfrågan kommer ofta att i varierande grad att bero på det vittne vars vittnesmål har lagts fram" (s. 6). I rapporten konstateras att "[u]n av de viktiga bedömningar som domstolens ledamöter ofta måste göra är att avgöra ett vittnes trovärdighet och den vikt som ska läggas vid ett vittnes vittnesmål" (s. 6), men yrkesutövare påminns också om att ett bristfälligt minne inte upphäver bevisvärdet av ett vittnesmål. Den icke uttömmande listan över föreslagna åtgärder för att minska minnesfel är en tydlig återspegling av arbetsgruppens avsikt att undvika att förespråka ett universellt tillvägagångssätt som passar alla. Istället uppmuntras yrkesutövare att vara medvetna om det mänskliga minnets komplexitet och om potentiella förvrängningar - och att kunna vidta lämpliga åtgärder "i den mån det är rimligt möjligt för att det beslut som fattas [av domstolen] ska vara rättvist" (s. 9).

Fotnot

1. Tillgänglig via: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/11/icc-arbitration-adr-commission-report-on-accuracy-fact-witness-memory-international-arbitration-english-version.pdf.

Innehållet i denna artikel är avsett att ge en allmän vägledning i ämnet. Specialister bör rådfrågas om dina specifika omständigheter.