I samband med offentliggörandet av de nya reviderade 2020 års International Bar Association Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2020 års IBA-regler) den 21 januari 2020 avslutade Asia Pacific Arbitration Group (APAG), med stöd av IBA:s skiljedomskommitté och IBA:s regionala forum för Asien och Stillahavsområdet, en tvådelad webbseminarieserie med titeln "En praktisk guide till 2020 års revidering av IBA:s regler om bevisupptagning i internationella skiljeförfaranden". Ledande experter inom området för internationella skiljeförfaranden ombads att analysera och diskutera flera revideringar av IBA:s regler från 2020 samt göra förutsägelser om hur de kommer att forma skiljeförfaranden i framtiden. Del ett av webbseminarieserien diskuterades i vårt tidigare nyhetsbrev. Nedan följer en redogörelse för del två, med fokus på översättningskrav för dokumentproduktion mellan parter, sena framställningar om dokumentproduktion som en grund för att avslå dem samt privilegie- och sekretessrelaterade frågor i skiljeförfaranden.

Krav på översättning av producerade dokument

Möjliga utmaningar

Talarna inledde webbseminariet med att ta upp den nyligen införda artikel 3.12. (d) i IBA-reglerna för 2020, som föreskriver att "handlingar som ska läggas fram som svar på en begäran om att lägga fram behöver inte översättas om inte parterna kommer överens om något annat eller om domstolen beslutar något annat".

Denna ändring innebär att översättningsbördan flyttas till den part som åberopar och lägger in dokumentet i protokollet och kan innebära följande utmaningar:

• Det öppnar en ny väg för taktiska spel eftersom en part kan "översvämma" den andra parten med en stor mängd irrelevanta eller triviala dokument på ett främmande språk;
• Det ökar tids- och kostnadsbördan för den part som begär dokumentet, särskilt när parterna har mycket olika förhandlingsstyrka;
• Det skapar utmaningar för översättning i sammanhanget.

Effekten av språket i skiljedomen

Talarna tog också upp frågan om huruvida parternas överenskommelse om språket i skiljedomsförfarandet påverkar artikel 3.12. (d) eftersom bestämmelsens språk tillåter parterna att avvika från regeln om "ingen översättning". Talarna har noterat att parternas fastställande av skiljedomsspråket endast gäller för de handlingar som skapas inom ramen för skiljeförfarandet och därför inte kan återkoppla till handlingar som ursprungligen produceras på ett annat språk. Med andra ord har parternas val av språk en begränsad räckvidd och kan inte tillämpas på framställning av handlingar mellan parterna enligt artikel 3.12. (d). Även i ett sådant fall nämnde talarna att överensstämmelse med skiljedomsspråket kan uppnås om skiljedomstolen kräver att den part som producerar den främmande språkliga handlingen ska tillhandahålla ett index över sådana handlingar på det språk som parterna har valt för skiljedomsförfarandet.

Försenad begäran om framställning av handlingar som skäl för att avslå den.

I artikel 3.2 i IBA-reglerna från 2020 föreskrivs parternas rätt att begära utlämnande av handlingar, men det anges inte när denna begäran ska göras eller om en sen begäran om utlämnande av handlingar utgör en giltig grund för att avslå den. Med hänsyn till att frågan om avslag på en begäran om utlämnande av handlingar är mycket faktaspecifik, identifierade talarna följande potentiella faktorer som domstolarna kan beakta:

• Om det finns legitima skäl för den sena begäran;
• Om en sådan begäran har en allvarlig inverkan på förfarandets tidtabell;
• Den begärda handlingens betydelse för utgången av förfarandet;
• Parternas agerande fram till den tidpunkt då begäran görs;
• Huruvida avslag på en sådan begäran strider mot principerna om rättvis rättegång.

Frågor som rör privilegier och sekretess i skiljeförfaranden

Tillämplig lag på privilegier

Artikel 9.2. (b) i IBA-reglerna för 2020 definieras privilegium som ett av de medel som kan användas för att utesluta en handling från bevisning eller framläggande enligt tillämpliga regler. Fastställandet av tillämpliga regler för privilegier är dock en omtvistad fråga i internationella skiljeförfaranden på grund av skiljelinjen mellan allmän och civilrätt när det gäller huruvida frågan om privilegier är processuell eller materiell. I de reviderade IBA-reglerna från 2020 infördes ingen vägledning om hur en skiljedomstol kan avgöra vilka nationella regler om sekretess som är tillämpliga, utan detta lämnades till skiljedomstolens bedömning. Talare på webbseminariet föreslog att domstolarna skulle välja lagen i det land där dokumentet producerades som tillämplig snarare än lagen i det land där dokumentet producerades. lex arbitri eller den lag som gäller för avtalet. Detta förslag grundade sig på argumentet att parterna, när de valde skiljedomssäte och materiell lag, kanske inte hade för avsikt att dessa regler skulle tillämpas på handlingar som produceras före skiljeförfarandet. Med andra ord skulle det kunna strida mot parternas förväntningar att tillämpa de nationella reglerna om rättslig sekretess enbart på grundval av platsen för sätet eller den lag som gäller för avtalet.

Talarna kommenterade också ett nyligen utvecklat transnationellt verktyg för privilegier i skiljeförfaranden, Inter-Pacific Bar Association Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration (IPBA Guidelines). IPBA:s riktlinjer, som har utarbetats av både common law- och civilrättsjurister, erbjuder en universell standard för privilegier och advokatsekretess som är särskilt anpassad till internationella skiljeförfaranden.

Kommersiell och teknisk sekretess: Behandling i domstolen

Talarna uttryckte sina åsikter om domstolarnas standardmetod för att utesluta handlingar på grund av kommersiell eller teknisk sekretess i enlighet med artikel 9.2. (e) i IBA-reglerna från 2020. Enligt artikel 9.5 i 2020 års IBA-regler får skiljedomstolar vidta vissa åtgärder för att skydda konfidentiell information. Talarna kommenterade följande tillvägagångssätt för domstolar som grundar sig på Jaguar Energy Guatemala mot China Machine New Energy Corp:[i]

• Beordra att kommersiellt eller tekniskt känsliga uppgifter i dokumentet redigeras. Talare har noterat att det kan vara orimligt med ett beslut om redigering när handlingar som påstås vara kommersiellt eller tekniskt känsliga är väsentliga för hela kärnan i målet;
• Beställning "Attorney-eyes only", som innebär att informationen endast får visas för externa advokater och experter, men inte för parterna, anställda och intern personal.

[i] Jaguar Energy Guatemala mot China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101