Arbitraż inwestycyjny 2021

TŁO

Inwestycje zagraniczne

Jakie jest dominujące podejście do inwestycji zagranicznych?

Jeśli chodzi o ogólne podejście niezwiązane z żadnym konkretnym sporem inwestycyjnym, Federalne Ministerstwo Cyfryzacji i Gospodarki wskazuje jednak na otwartość rządu na wiążący arbitraż międzynarodowy jako właściwą alternatywę dla sądów krajowych w rozstrzyganiu sporów na mocy obowiązujących dwustronnych traktatów inwestycyjnych (BIT).

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) wszedł w życie 1 grudnia 2009 r., ustanawiając kompetencje Unii Europejskiej w zakresie inwestycji bezpośrednich. W oparciu o przekazane kompetencje Parlament Europejski i Rada UE przyjęły rozporządzenie 1219/2012, zgodnie z którym istniejące BIT-y pozostają ważne pod warunkiem uzyskania zezwolenia Komisji Europejskiej po "dokonaniu oceny, czy jedno lub więcej ich postanowień stanowi poważną przeszkodę w negocjowaniu lub zawieraniu przez Unię dwustronnych umów inwestycyjnych z państwami trzecimi" (rozporządzenie 1219/2012, art. 5). Komisja Europejska wszczęła ponadto postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego w odniesieniu do 12 wewnątrzunijnych BIT-ów (dwustronnych umów inwestycyjnych między państwami członkowskimi UE) podpisanych i ratyfikowanych przez Austrię.

Niezależnie od powyższego Austria podpisała Deklarację przedstawicieli rządów państw członkowskich w sprawie skutków prawnych wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Achmea oraz w sprawie ochrony inwestycji w Unii Europejskiej z dnia 15 stycznia 2019 r. (Deklaracja). Zgodnie z Deklaracją:

• "wszystkie klauzule arbitrażowe między inwestorem a państwem zawarte w dwustronnych umowach inwestycyjnych zawartych między państwami członkowskimi są sprzeczne z prawem UE, a zatem nie mają zastosowania";
• te klauzule arbitrażowe "nie wywołują skutków, w tym w odniesieniu do postanowień, które przewidują rozszerzoną ochronę inwestycji dokonanych przed wygaśnięciem na dalszy okres (tzw. klauzule wygaśnięcia lub klauzule dziadka)"; oraz
• trybunał arbitrażowy ustanowiony na podstawie klauzul arbitrażowych inwestor-państwo nie ma jurysdykcji z powodu braku ważnej oferty arbitrażu ze strony państwa członkowskiego będącego stroną bazowego BIT.

Austria początkowo zobowiązała się wraz z innymi państwami sygnatariuszami do "rozwiązania wszystkich dwustronnych umów inwestycyjnych zawartych między (państwami członkowskimi UE) w drodze wielostronnego traktatu lub, w przypadku gdy zostanie to wzajemnie uznane za bardziej celowe, dwustronnie" do dnia 6 grudnia 2019 r. Niezależnie od powyższego, Austria odmówiła przyłączenia się do 23 państw członkowskich UE w podpisaniu Umowy o rozwiązaniu dwustronnych umów inwestycyjnych między państwami członkowskimi Unii Europejskiej (Umowa). Taka decyzja jest naprawdę mile widziana, ponieważ docenia uzasadnione obawy, że rozwiązanie wewnątrzunijnych BIT-ów za pomocą Umowy może być niezgodne z międzynarodowym prawem publicznym.

Jakie są główne sektory inwestycji zagranicznych w Austrii?

Zgodnie z oficjalną bazą danych Austriackiego Banku Narodowego (OeNB), głównymi sektorami wewnętrznych inwestycji bezpośrednich (tj. inwestycji inwestorów zagranicznych w Austrii) są: działalność profesjonalna, naukowa i techniczna; pośrednictwo finansowe; handel; oraz chemikalia, produkty naftowe, farmaceutyki. Kompleksowy podział na poszczególne branże jest dostępny na stronie internetowej OeNB.

Czy istnieje napływ lub odpływ netto bezpośrednich inwestycji zagranicznych?

Gdy dochód z wewnętrznych inwestycji bezpośrednich zostanie porównany z dochodem z zewnętrznych inwestycji bezpośrednich (tj. inwestycjami austriackich inwestorów za granicą), można ustalić ogólny odpływ netto zagranicznych inwestycji bezpośrednich (porównaj pozycje dotyczące wewnętrznych inwestycji bezpośrednich w podziale na branże w 2008 r. z pozycjami dotyczącymi zewnętrznych inwestycji bezpośrednich w podziale na branże w 2008 r. z danych OeNB). Niezależnie od tego pierwszego, znaczący napływ netto może występować w poszczególnych branżach, jak ma to miejsce w sektorze usług profesjonalnych, naukowych i technicznych.

Przepisy dotyczące umów inwestycyjnych

Opisać ustawodawstwo krajowe regulujące umowy inwestycyjne z państwem lub podmiotami państwowymi.

Austria nie posiada specjalnej ustawy o inwestycjach zagranicznych. Formalne przyjęcie inwestycji zagranicznej zasadniczo nie jest wymagane. Jednak niektóre niedyskryminacyjne środki krajowe i unijne mogą mieć zastosowanie (np. w przypadku nabywania nieruchomości, przeciwdziałania praktykom monopolistycznym, sektora energetycznego, bezpieczeństwa i porządku publicznego).

MIĘDZYNARODOWE ZOBOWIĄZANIA PRAWNE

Umowy inwestycyjne

Należy zidentyfikować i podać krótkie szczegóły dwustronnych lub wielostronnych umów inwestycyjnych, których stroną jest dane państwo, wskazując również, czy są one w mocy.

Austria podpisała i ratyfikowała 69 dwustronnych umów inwestycyjnych (BIT), z których 60 jest w mocy:

• Albania;
• Algieria;
• Argentyna;
• Armenia;
• Azerbejdżan;
• Bangladesz;
• Białoruś;
• Belize;
• Bośnia i Hercegowina;
• Bułgaria;
• Chile;
• Chiny;
• Chorwacja;
• Kuba;
• Czechy;
• Egipt;
• Estonia;
• Etiopia;
• Gruzja;
• Gwatemala;
• Hongkong;
• Węgry;
• Iran;
• Jordania;
• Kazachstan;
• Kosowo;
• Kuwejt;
• Kirgistan;
• Łotwa;
• Liban;
• Libia;
• Litwa;
• Macedonia;
• Malezja;
• Malta;
• Meksyk;
• Mołdawia;
• Mongolia;
• Czarnogóra;
• Maroko;
• Namibia;
• Oman;
• Paragwaj;
• Filipiny;
• Polska;
• Rumunia;
• Rosja;
• Arabia Saudyjska;
• Serbia;
• Słowacja;
• Słowenia;
• Korea Południowa;
• Tadżykistan;
• Tunezja;
• Turcja;
• Ukraina;
• Zjednoczone Emiraty Arabskie;
• Uzbekistan;
• Wietnam; i
• Jemen.

W odniesieniu do Austrii jako państwa członkowskiego UE obowiązują różne umowy handlowe i traktaty zawierające postanowienia dotyczące inwestycji. BIT-y podpisane z Zimbabwe (2000), Kambodżą (2004) i Nigerią (2013) nie weszły jeszcze w życie.

Austria podpisała Traktat Karty Energetycznej w 1994 r., po czym w 1997 r. dokonała jego formalnej ratyfikacji.

Najważniejszą umową oczekującą na ratyfikację w parlamentach krajowych państw członkowskich UE jest kompleksowa umowa gospodarczo-handlowa między UE a Kanadą (CETA), która obowiązuje tymczasowo od 21 września 2017 roku. Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał mechanizm rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem zapisany w umowie CETA za zgodny z prawem UE (opinia 1/17 (CETA), EU:C:2019:341).

W stosownych przypadkach należy wskazać, czy dwustronne lub wielostronne umowy inwestycyjne, których stroną jest dane państwo, obejmują terytoria zamorskie.

Nie dotyczy.

Czy państwo zmieniło lub zawarło dodatkowe protokoły mające wpływ na dwustronne lub wielostronne umowy inwestycyjne, których jest stroną?

Przykład not dyplomatycznych wymienionych w celu ustalenia zamierzonego znaczenia BIT jest dostępny na stronie internetowej Systemu Informacji Prawnej Republiki Austrii w formacie PDF.

Czy państwo jednostronnie wypowiedziało jakąkolwiek dwustronną lub wielostronną umowę inwestycyjną, której jest stroną?

Austria nie wypowiedziała jeszcze żadnego dwustronnego lub wielostronnego traktatu inwestycyjnego.

Należy jednak podkreślić, że ostateczne skutki przeniesienia kompetencji w zakresie inwestycji bezpośrednich na UE nie zostały jeszcze określone.

Czy państwo zawarło wiele dwustronnych lub wielostronnych umów inwestycyjnych o nakładającym się członkostwie?

Jako kwestia ogólnego podejścia niezwiązanego z żadnym konkretnym sporem inwestycyjnym, Federalne Ministerstwo Cyfryzacji i Gospodarki wskazuje jednak na otwartość rządu na wiążący arbitraż międzynarodowy jako właściwą alternatywę dla sądów krajowych w rozstrzyganiu sporów na mocy obowiązujących dwustronnych umów inwestycyjnych (BIT).

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) wszedł w życie 1 grudnia 2009 r., ustanawiając kompetencje Unii Europejskiej w zakresie inwestycji bezpośrednich. W oparciu o przekazane kompetencje Parlament Europejski i Rada UE przyjęły rozporządzenie 1219/2012, zgodnie z którym istniejące BIT-y pozostają ważne pod warunkiem uzyskania zezwolenia Komisji Europejskiej po "dokonaniu oceny, czy jedno lub więcej ich postanowień stanowi poważną przeszkodę w negocjowaniu lub zawieraniu przez Unię dwustronnych umów inwestycyjnych z państwami trzecimi" (rozporządzenie 1219/2012, art. 5). Komisja Europejska wszczęła ponadto postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego w odniesieniu do 12 wewnątrzunijnych BIT-ów (dwustronnych umów inwestycyjnych między państwami członkowskimi UE) podpisanych i ratyfikowanych przez Austrię.

Niezależnie od powyższego Austria podpisała Deklarację przedstawicieli rządów państw członkowskich w sprawie skutków prawnych wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Achmea oraz w sprawie ochrony inwestycji w Unii Europejskiej z dnia 15 stycznia 2019 r. (Deklaracja). Zgodnie z Deklaracją:

• "wszystkie klauzule arbitrażowe między inwestorem a państwem zawarte w dwustronnych umowach inwestycyjnych zawartych między państwami członkowskimi są sprzeczne z prawem UE, a zatem nie mają zastosowania";
• te klauzule arbitrażowe "nie wywołują skutków, w tym w odniesieniu do postanowień, które przewidują rozszerzoną ochronę inwestycji dokonanych przed wygaśnięciem na dalszy okres (tzw. klauzule wygaśnięcia lub klauzule dziadka)"; oraz
• trybunał arbitrażowy ustanowiony na podstawie klauzul arbitrażowych inwestor-państwo nie ma jurysdykcji z powodu braku ważnej oferty arbitrażu ze strony państwa członkowskiego będącego stroną bazowego BIT.

Austria początkowo zobowiązała się wraz z innymi państwami sygnatariuszami do "rozwiązania wszystkich dwustronnych umów inwestycyjnych zawartych między (państwami członkowskimi UE) w drodze wielostronnego traktatu lub, w przypadku gdy zostanie to wzajemnie uznane za bardziej celowe, dwustronnie" do dnia 6 grudnia 2019 r. Niezależnie od powyższego, Austria odmówiła przyłączenia się do 23 państw członkowskich UE w podpisaniu Umowy o rozwiązaniu dwustronnych umów inwestycyjnych między państwami członkowskimi Unii Europejskiej (Umowa). Taka decyzja jest naprawdę mile widziana, ponieważ docenia uzasadnione obawy, że rozwiązanie wewnątrzunijnych BIT-ów za pomocą Umowy może być niezgodne z międzynarodowym prawem publicznym.

Konwencja ICSID

Czy państwo jest stroną konwencji ICSID?

Konwencja o rozstrzyganiu sporów inwestycyjnych między państwami a obywatelami innych państw została ratyfikowana w dniu 25 maja 1971 r. i weszła w życie w odniesieniu do Austrii w dniu 24 czerwca 1971 r.

Konwencja Mauritiusa

Czy Austria jest stroną Konwencji ONZ o przejrzystości w arbitrażu inwestor-państwo opartym na traktatach (Konwencja Mauritius)?

Austria nie jest stroną Konwencji Narodów Zjednoczonych o przejrzystości w traktatowym arbitrażu inwestor-państwo.

Program traktatów inwestycyjnych

Czy państwo posiada program traktatów inwestycyjnych?

Tak.

REGULACJE DOTYCZĄCE INWESTYCJI ZAGRANICZNYCH

Rządowe programy promocji inwestycji

Czy państwo posiada program promocji inwestycji zagranicznych?

Federalne Ministerstwo Cyfryzacji i Gospodarki oraz Ministerstwo Europy, Integracji i Spraw Zagranicznych wspólnie wspierają austriackie programy promocji inwestycji.

Federalne Ministerstwo Cyfryzacji i Gospodarki odpowiada głównie za wsparcie ekonomiczne dla inwestycji zagranicznych i publikuje kompleksowy przegląd wszystkich form wsparcia dostępnych dla inwestorów zagranicznych, który jest dostępny online w formacie PDF.

Ministerstwo Europy, Integracji i Spraw Zagranicznych oraz austriackie placówki dyplomatyczne pozostają odpowiedzialne za ochronę inwestycji, zobowiązując się do egzekwowania obowiązujących dwustronnych umów inwestycyjnych i zapewnienia kontroli eksportu. Przegląd obowiązków Ministerstwa Europy, Integracji i Spraw Zagranicznych jest dostępny online.

Obowiązujące przepisy krajowe

Określenie przepisów krajowych, które mają zastosowanie do inwestorów zagranicznych i inwestycji zagranicznych, w tym wszelkich wymogów dotyczących dopuszczenia lub rejestracji inwestycji.

Podkreślając otwartość Austrii na inwestycje zagraniczne, zastosowanie mogą mieć pewne niedyskryminacyjne środki krajowe i unijne (np. w zakresie nabywania nieruchomości, przeciwdziałania praktykom monopolistycznym, sektora energetycznego, bezpieczeństwa i porządku publicznego itp.) Ponadto, zgodnie z austriacką ustawą o handlu zagranicznym (AußWG), należy uzyskać zgodę ministra odpowiedzialnego za sprawy gospodarcze na "nabycie przez osobę fizyczną, która nie jest obywatelem Unii Europejskiej, obywatelem Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) lub Szwajcarii, lub osobą prawną lub spółką z siedzibą w kraju spoza UE innym niż EOG i Szwajcaria", jeżeli inwestor zamierza uzyskać lub w inny sposób uzyskać pozycję kontrolną w branżach o szczególnym znaczeniu dla Republiki Austrii, zgodnie z definicją w sekcji 25(a)(2) AußWG.

Federalne Ministerstwo Cyfryzacji i Gospodarki pracuje obecnie nad zmianami w AußWG, uwzględniając tym samym rozporządzenie (UE) 2019/452 w sprawie "ustanowienia ram monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii".

Właściwa agencja regulacyjna

Należy wskazać agencję państwową, która reguluje i promuje napływające inwestycje zagraniczne.

Federalne Ministerstwo Cyfryzacji i Gospodarki oraz Ministerstwo Europy, Integracji i Spraw Zagranicznych wspólnie wspierają austriackie programy promocji inwestycji.

Federalne Ministerstwo Cyfryzacji i Gospodarki odpowiada głównie za wsparcie ekonomiczne dla inwestycji zagranicznych i publikuje kompleksowy przegląd wszystkich form wsparcia dostępnych dla inwestorów zagranicznych, który jest dostępny online w formacie PDF.

Ministerstwo Europy, Integracji i Spraw Zagranicznych oraz austriackie placówki dyplomatyczne pozostają odpowiedzialne za ochronę inwestycji, zobowiązując się do egzekwowania obowiązujących dwustronnych umów inwestycyjnych i zapewnienia kontroli eksportu. Przegląd obowiązków Ministerstwa Europy, Integracji i Spraw Zagranicznych jest dostępny online.

Właściwa agencja rozstrzygająca spory

Określ agencję państwową, której należy doręczyć pozew w sporze z inwestorem zagranicznym.

W przypadku braku bezpośredniego postanowienia dotyczącego funduszu punktowego w traktatach inwestycyjnych zawartych przez Austrię, inwestor musi doręczyć zawiadomienie o sporze do Ministerstwa Europy, Integracji i Spraw Zagranicznych.

PRAKTYKA TRAKTATÓW INWESTYCYJNYCH

Wzór BIT

Czy Austria posiada modelowy BIT?

Austria posiada modelowy dwustronny traktat inwestycyjny (BIT) przyjęty w 2008 roku. Należy jednak pamiętać, że przeważająca liczba dwustronnych umów inwestycyjnych podpisanych i ratyfikowanych przez Austrię poprzedza najnowszą wersję modelu BIT. Ocena wpływu, jaki najnowszy model BIT może mieć w przyszłości, jest również trudna do przeprowadzenia.

Porównywalna analiza BIT-ów podpisanych po wprowadzeniu austriackiego modelu BIT pokazuje brak jednolitości. Z jednej strony, umowy inwestycyjne z Tadżykistanem i Kosowem zostały sporządzone ściśle według wzoru BIT. Z drugiej strony, umowy o tym samym charakterze z Kirgistanem i Kazachstanem wprowadziły zmiany do modelu BIT w niektórych istotnych aspektach.

Co więcej, postanowienia dotyczące ochrony inwestycji powszechnie stają się częścią umów handlowych UE z państwami trzecimi, ograniczając tym samym cel przewidziany dla modelowego BIT.

Jeśli chodzi o treść modelowego BIT, Austria z pewnością przedstawiła zwięzłą, funkcjonalną i zaawansowaną platformę skutecznej ochrony inwestycji zagranicznych. Kluczowe postanowienia zapewniają

• równe traktowanie inwestorów zagranicznych w porównaniu z inwestorami krajowymi lub inwestorami z państw trzecich; obowiązek sprawiedliwego traktowania zgodnie ze standardami prawa międzynarodowego (ściśle regulowane wywłaszczenie, płatności dokonywane w kontekście inwestycji muszą być dotknięte bez ograniczeń itp.); oraz
• skuteczne rozstrzyganie sporów przed
  • sądami krajowymi;
  • Międzynarodowym Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID);
  • arbitrem jedynym lub trybunałem arbitrażowym ad hoc ustanowionym zgodnie z Regulaminem Arbitrażowym Komisji Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL); oraz
  • arbitra jedynego lub trybunału ad hoc powołanego na podstawie Regulaminu Arbitrażowego Międzynarodowej Izby Handlowej (ICC).

Dalsze osobliwości modelu BIT obejmują charakterystyczne zdefiniowanie terminów "inwestor" i "inwestycja", a także dość szeroko zakrojoną klauzulę parasolową. Komentarz omawiający bardziej szczegółowo ważne aspekty modelowego BIT jest dostępny online.

Materiały przygotowawcze

Czy państwo posiada centralne repozytorium materiałów przygotowawczych do traktatu? Czy takie materiały są publicznie dostępne?

Wszystkie dostępne materiały pomocnicze do każdego traktatu międzynarodowego ratyfikowanego przez parlament Republiki Austrii są dostępne online. Federalne Ministerstwo Cyfryzacji i Gospodarki udostępnia niemieckie wersje ratyfikowanych dwustronnych umów inwestycyjnych wraz z instrumentami towarzyszącymi na swojej stronie internetowej do wglądu i kontroli publicznej. Wersje przetłumaczone na język angielski i inne języki, w stosownych przypadkach, są również dostępne online.

Zakres i zasięg

Jaki jest typowy zakres umów inwestycyjnych?

Kwalifikacje inwestorów

Traktaty inwestycyjne zawarte przez Austrię określają, nieco mniej jednolicie, szereg kwalifikacji prawnych, które inwestor zagraniczny powinien spełnić, aby uzyskać ochronę materialną. Podczas gdy zarówno osoby fizyczne, jak i osoby prawne (tj. przedsiębiorstwa) mogą być ogólnie uważane za "inwestorów", dodatkowe wymagania obejmują:

Główne miejsce rejestracji lub prowadzenia działalności

Artykuł 1(3) modelu BIT definiuje przedsiębiorstwo, między innymi, jako "utworzone lub zorganizowane zgodnie z obowiązującym prawem umawiającej się strony". Wymóg dotyczący siedziby jest wyraźnie określony w wielu zawartych dwustronnych umowach inwestycyjnych (np. art. 1 ust. 2 austriacko-białoruskiej umowy inwestycyjnej; art. 1 ust. 2 lit. b) austriacko-argentyńskiej umowy inwestycyjnej itp. Wymóg dotyczący zasadniczego miejsca rejestracji może w niektórych przypadkach zostać zastąpiony poprzez ustanowienie (wstępnego) dominującego wpływu na inwestora ustanowionego przez podmiot jednej z umawiających się stron (np. art. 1 ust. 2 lit. c), Austria-Egipt BIT; art. I ust. 2, Austria-Kuwejt BIT; itp.

Prowadzenie istotnej działalności gospodarczej

Artykuł 1 ust. 3 modelu BIT stanowi ponadto, że przedsiębiorstwo powinno "prowadzić istotną działalność gospodarczą [w państwie przyjmującym]". Zgodnie z powyższym, szereg dwustronnych umów inwestycyjnych powołuje się na obowiązek prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej (np. art. 1 ust. 2 lit. b) dwustronnej umowy inwestycyjnej między Austrią a Chile).

Niespójne kwalifikacje w zależności od umawiającej się strony

Zauważalna liczba dwustronnych umów inwestycyjnych określa wymogi związane z definicją "inwestora" niezależnie dla każdej umawiającej się strony (np. art. I ust. 2 dwustronnej umowy inwestycyjnej między Austrią a Kuwejtem).

Odmowa korzyści

Zgodnie z modelem BIT, szereg zawartych BIT-ów wyraźnie odmawia ochrony w przypadkach, gdy wyżej wymienione wymogi nie są spełnione. Najlepszym przykładem takiego postanowienia jest art. 10 austriacko-uzbeckiego BIT, który stanowi:

[a] Umawiająca się Strona może odmówić korzyści wynikających z niniejszej Umowy inwestorowi drugiej Umawiającej się Strony i jego inwestycjom, jeżeli inwestorzy państwa niebędącego Umawiającą się Stroną posiadają lub kontrolują pierwszego wymienionego inwestora, a inwestor ten nie prowadzi znaczącej działalności gospodarczej na terytorium Umawiającej się Strony, zgodnie z której prawem został utworzony lub zorganizowany.

Definiowanie "inwestycji

Chroniona "inwestycja" zgodnie z modelem BIT obejmuje wszelkie aktywa "posiadane lub kontrolowane, bezpośrednio lub pośrednio" przez chronionego inwestora. Ta definicja jest nieco ograniczona przez dodatkowe względy narzucone przez obowiązujące BIT-y:

Rozróżnienie między inwestycjami bezpośrednimi i pośrednimi

Podczas gdy przeważająca liczba traktatów inwestycyjnych zawartych przez Austrię zatwierdza ochronę w obu przypadkach, niektóre nie sięgają tak daleko, aby przyznać ochronę inwestycjom pośrednim lub nienastawionym na zysk (np. art. 1 ust. 1, Austria-Iran BIT).

Wymóg terytorialny i legalność

Inwestycje są zasadniczo chronione, jeżeli zostały dokonane na terytorium umawiającej się strony i zgodnie z przepisami ustawowymi i wykonawczymi tej strony (np. art. 1 ust. 3 BIT Austria-Malezja).

Kwestie objęcia ochroną z mocą wsteczną

Znacząca większość traktatów inwestycyjnych zawartych przez Austrię albo przyznaje ochronę inwestycjom dokonanym od konkretnie określonej daty (np. art. 9, Austria-Rosja BIT), albo nie wprowadza rozróżnienia w przyznawaniu ochrony inwestycjom dokonanym przed i po dacie wejścia w życie traktatu (np. art. 24, Austria-Kuba BIT).

Ochrona

Jakie zabezpieczenia materialne są zazwyczaj dostępne?

Umowy inwestycyjne zawarte przez Austrię zazwyczaj przewidują następujące zabezpieczenia, z zastrzeżeniem rzadkich wyjątkowych ograniczeń:

• sprawiedliwe i równe traktowanie;
• ochrona przed wywłaszczeniem (bezpośrednim i pośrednim); ochrona na zasadzie największego uprzywilejowania;
• niedyskryminacja i ochrona traktowania narodowego; pełna ochrona i bezpieczeństwo; oraz
• klauzula parasolowa.

Rozstrzyganie sporów

Jakie są najczęściej stosowane opcje rozstrzygania sporów inwestycyjnych pomiędzy inwestorami zagranicznymi a danym państwem?

Austriackie BIT-y najczęściej przewidują arbitraż instytucjonalny ICSID lub postępowanie ad hoc UNCITRAL jako forum do rozstrzygania wszelkich sporów wynikających z danego BIT-u. W przeciwieństwie do tego pierwszego, niektóre BIT-y przewidują dodatkową opcję arbitrażu zgodnie z zasadami Sztokholmskiej Izby Handlowej (np. art. 7 austriacko-rosyjskiego BIT-u) lub zasadami ICC (np. art. 11 austriacko-kubańskiego BIT-u).

Poufność

Czy dane państwo ma ustaloną praktykę wymagającą poufności w arbitrażu inwestycyjnym?

Nie dotyczy.

Ubezpieczenie

Czy państwo posiada agencję lub program ubezpieczeń inwestycyjnych?

Austriaccy inwestorzy mogą wnioskować o ubezpieczenie inwestycji w krajach rozwijających się na mocy Konwencji ustanawiającej Wielostronną Agencję Gwarancji Inwestycyjnych. Austria stała się w 1997 r. jednym z 25 krajów uprzemysłowionych, które przystąpiły do tego aktu.

Austriaccy inwestorzy mogą ponadto ubiegać się o ubezpieczenie inwestycji zagranicznych od ryzyka politycznego. "Gwarancja G4" udzielana przez Osterreichische Kontrollbank AG (OeKB) jest zasadniczo przeznaczona dla rynków spoza UE i OECD. Przegląd tych usług jest dostępny na stronie internetowej OeKB.

HISTORIA ARBITRAŻU INWESTYCYJNEGO

Liczba arbitraży

W ilu znanych arbitrażach inwestycyjnych brało udział państwo?

W chwili pisania tego tekstu Austria była aktywnie zaangażowana w jeden publicznie znany arbitraż inwestor-państwo: BV Belegging- Maatschappij "Far East" przeciwko Republice Austrii (sprawa ICSID nr ARB/15/32). Postępowanie zostało wszczęte w lipcu 2015 r. na podstawie BIT zawartego przez Austrię z Maltą w 2002 r. (obowiązującego od marca 2004 r.). Skarżący inwestor twierdził, że Austria

• nałożyła arbitralne, nieuzasadnione lub dyskryminujące środki; odmówiła pełnej ochrony i bezpieczeństwa;
• naruszyła obowiązujące zakazy bezpośredniego i pośredniego wywłaszczenia;
• oraz odmówiła sprawiedliwego i równego traktowania.

Trybunał arbitrażowy oddalił roszczenia na podstawie jurysdykcji w październiku 2017 r., po przesłuchaniu w sprawie, która pojawiła się w marcu tego samego roku.

Branże i sektory

Czy arbitraże inwestycyjne z udziałem państwa zazwyczaj dotyczą konkretnych branż lub sektorów inwestycyjnych?

Nie dotyczy.

Wybór arbitra

Czy państwo w przeszłości korzystało z domyślnych mechanizmów powoływania trybunałów arbitrażowych lub czy państwo w przeszłości powoływało konkretnych arbitrów?

Nie dotyczy.

Obrona

Czy państwo zazwyczaj broni się przed roszczeniami inwestycyjnymi? Podaj szczegóły dotyczące wewnętrznego doradcy państwa w sporach inwestycyjnych.

Nie dotyczy.

EGZEKWOWANIE ORZECZEŃ PRZECIWKO PAŃSTWU

Umowy dotyczące egzekucji

Czy państwo jest stroną jakichkolwiek umów międzynarodowych dotyczących egzekwowania orzeczeń, takich jak Konwencja ONZ z 1958 r. o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych?

Austria stała się stroną Konwencji o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych (Konwencja Nowojorska) w dniu 2 maja 1961 roku. Konwencja nowojorska ma zastosowanie do Austrii bez ograniczeń, ponieważ początkowe zastrzeżenie wzajemności zostało wycofane w 1988 r.

Przestrzeganie orzeczeń

Czy państwo zazwyczaj dobrowolnie stosuje się do orzeczeń wydanych przeciwko niemu w ramach traktatu inwestycyjnego?

Nie dotyczy.

Niekorzystne orzeczenia

Jeśli nie, to czy państwo odwołuje się od niekorzystnych orzeczeń do swoich sądów krajowych lub sądów, przed którymi toczył się arbitraż?

Nie dotyczy.

Przepisy utrudniające wykonanie

Należy podać szczegółowe informacje na temat wszelkich krajowych przepisów prawnych, które mogą utrudniać wykonywanie orzeczeń przeciwko państwu na jego terytorium.

Ustawodawca austriacki wyraźnie rozróżnia zasady wykonywania krajowych (tj. wydanych w postępowaniu arbitrażowym z uzgodnioną siedzibą arbitrażu w Austrii) i zagranicznych (tj. wydanych w postępowaniu arbitrażowym z uzgodnioną siedzibą arbitrażu poza Austrią) orzeczeń arbitrażowych.

W przypadku tych pierwszych, sekcja 1 austriackiej ustawy o wykonywaniu orzeczeń arbitrażowych stanowi, że orzeczenia krajowe niepodlegające zaskarżeniu (w tym ugody) mogą być wykonywane bezpośrednio jako z natury nadające tytuły wykonawcze.

W przeciwieństwie do powyższego, tytuł III austriackiej ustawy egzekucyjnej (sekcja 403 i następne) wymaga formalnego uznania zagranicznych orzeczeń arbitrażowych przed ich wykonaniem w kraju, chyba że orzeczenia te powinny być wykonywane bez uprzedniego odrębnego stwierdzenia wykonalności na mocy obowiązującej umowy międzynarodowej (np. traktatów z obowiązującym obowiązkiem wzajemności w zakresie uznawania i wykonywania) lub aktu Unii Europejskiej.

Zgodnie z art. IV(1)(a) Konwencji Nowojorskiej, wnioskodawca ubiegający się o uznanie orzeczenia musi dostarczyć oryginał orzeczenia (lub jego uwierzytelniony odpis) oraz oryginał umowy o arbitraż (lub jej uwierzytelniony odpis). Zgodnie z § 614 ust. 2 austriackiego kodeksu postępowania cywilnego (ZPO) decyzja o tym, czy zażądać od wnioskodawcy przedłożenia odpowiedniej umowy o arbitraż (lub jej uwierzytelnionego odpisu) należy do sędziego. Ponieważ właściwe sądy rejonowe badają jedynie, czy spełnione są wymogi formalne, stanowisko austriackiego Sądu Najwyższego w tej kwestii jest bardziej formalistyczne - wymagają one zbadania, czy nazwa dłużnika wskazana we wniosku o zezwolenie na egzekucję jest zgodna z nazwą wskazaną w orzeczeniu arbitrażowym.

Oprócz powyższego, orzeczenie może podlegać sekcji 606 ZPO wymagającej, aby orzeczenie zostało sporządzone na piśmie i podpisane przez arbitrów. Dalsze wymogi formalne mogą mieć zastosowanie w przypadku braku porozumienia stron.

Sądy austriackie nie są uprawnione do merytorycznej kontroli orzeczenia arbitrażowego. Od orzeczenia arbitrażowego nie przysługuje odwołanie. Możliwe jest jednak wniesienie powództwa o uchylenie orzeczenia arbitrażowego (zarówno orzeczeń dotyczących jurysdykcji, jak i orzeczeń co do istoty sprawy) na bardzo konkretnych, wąskich podstawach, a mianowicie:

• trybunał arbitrażowy przyjął lub odmówił jurysdykcji, mimo że nie istniała umowa o arbitraż lub istniała ważna umowa o arbitraż;
• strona nie była w stanie zawrzeć umowy o arbitraż zgodnie z prawem właściwym dla tej strony;
• strona nie była w stanie przedstawić swojej sprawy (np. nie została należycie powiadomiona o wyznaczeniu arbitra lub o postępowaniu arbitrażowym);
• orzeczenie dotyczy kwestii nieprzewidzianej lub nieobjętej warunkami umowy o arbitraż lub dotyczy kwestii wykraczających poza zadośćuczynienie żądane w postępowaniu arbitrażowym (jeżeli takie wady dotyczą dającej się wyodrębnić części orzeczenia, taka część musi zostać uchylona);
• skład trybunału arbitrażowego nie był zgodny z art. 577-618 ZPO lub umową stron;
• procedura arbitrażowa nie była zgodna lub wyrok nie jest zgodny z podstawowymi zasadami austriackiego systemu prawnego (ordre public); oraz
• jeżeli spełnione są wymogi wznowienia postępowania przed sądem krajowym zgodnie z art. 530(1) ZPO.

Państwom przyznaje się immunitet suwerenny tylko w odniesieniu do działań w zakresie ich suwerennej zdolności. Immunitet nie ma zastosowania do działań o charakterze prywatno-handlowym. Zagraniczne aktywa w Austrii są zatem zwolnione z egzekucji w zależności od ich celu: jeśli mają być wykorzystywane wyłącznie do transakcji prywatnych, mogą zostać zajęte i podlegać egzekucji; ale jeśli mają służyć wykonywaniu suwerennych uprawnień (np. zadań ambasady), nie można zarządzić żadnych środków egzekucyjnych. W odpowiedniej decyzji w tej sprawie austriacki Sąd Najwyższy (OGH) stwierdził (zob. 3 Ob 18/12), że nie przewiduje się ogólnego immunitetu dla majątku państwowego, zamiast tego obowiązkiem państwa zobowiązanego jest udowodnienie, że działało z suwerenną władzą, zawieszając postępowanie egzekucyjne zgodnie z art. 39 austriackiej ustawy egzekucyjnej.

Wobec braku pouczającego orzecznictwa, racjonalne może być stwierdzenie, że przebicie zasłony korporacyjnej w odniesieniu do majątku państwowego byłoby prawnie dopuszczalne, o ile zasady dotyczące zakresu immunitetu państwa są uzupełnione spełnieniem obowiązujących wymogów prawnych dotyczących przebicia zasłony korporacyjnej.

AKTUALIZACJA I TRENDY

Kluczowe wydarzenia minionego roku

Czy istnieją jakieś nowe trendy lub gorące tematy w Twojej jurysdykcji?

Jeśli chodzi o ogólne podejście niezwiązane z żadnym konkretnym sporem inwestycyjnym, Federalne Ministerstwo Cyfryzacji i Gospodarki wskazuje jednak na otwartość rządu na wiążący arbitraż międzynarodowy jako właściwą alternatywę dla sądów krajowych w rozstrzyganiu sporów na mocy obowiązujących dwustronnych umów inwestycyjnych (BIT).

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) wszedł w życie 1 grudnia 2009 r., ustanawiając kompetencje Unii Europejskiej w zakresie inwestycji bezpośrednich. W oparciu o przekazane kompetencje Parlament Europejski i Rada UE przyjęły rozporządzenie 1219/2012, zgodnie z którym istniejące BIT-y pozostają ważne pod warunkiem uzyskania zezwolenia Komisji Europejskiej po "dokonaniu oceny, czy jedno lub więcej ich postanowień stanowi poważną przeszkodę w negocjowaniu lub zawieraniu przez Unię dwustronnych umów inwestycyjnych z państwami trzecimi" (rozporządzenie 1219/2012, art. 5). Komisja Europejska wszczęła ponadto postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego w odniesieniu do 12 wewnątrzunijnych BIT-ów (dwustronnych umów inwestycyjnych między państwami członkowskimi UE) podpisanych i ratyfikowanych przez Austrię.

Niezależnie od powyższego Austria podpisała Deklarację przedstawicieli rządów państw członkowskich w sprawie skutków prawnych wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Achmea oraz w sprawie ochrony inwestycji w Unii Europejskiej z dnia 15 stycznia 2019 r. (Deklaracja). Zgodnie z Deklaracją:

• "wszystkie klauzule arbitrażowe między inwestorem a państwem zawarte w dwustronnych umowach inwestycyjnych zawartych między państwami członkowskimi są sprzeczne z prawem UE, a zatem nie mają zastosowania";
• te klauzule arbitrażowe "nie wywołują skutków, w tym w odniesieniu do postanowień, które przewidują rozszerzoną ochronę inwestycji dokonanych przed wygaśnięciem na dalszy okres (tzw. klauzule wygaśnięcia lub klauzule dziadka)"; oraz
• trybunał arbitrażowy ustanowiony na podstawie klauzul arbitrażowych inwestor-państwo nie ma jurysdykcji z powodu braku ważnej oferty arbitrażu ze strony państwa członkowskiego będącego stroną bazowego BIT.

Austria początkowo zobowiązała się wraz z innymi państwami do "rozwiązania wszystkich dwustronnych umów inwestycyjnych zawartych między

(państwami członkowskimi UE) w drodze wielostronnego traktatu lub, w przypadku gdy zostanie to wzajemnie uznane za bardziej celowe, dwustronnie" do dnia 6 grudnia 2019 r. Niezależnie od powyższego, Austria odmówiła przyłączenia się do 23 państw członkowskich UE w podpisaniu Umowy o rozwiązaniu dwustronnych umów inwestycyjnych między państwami członkowskimi Unii Europejskiej (Umowa). Taka decyzja jest naprawdę mile widziana, ponieważ docenia uzasadnione obawy, że rozwiązanie wewnątrzunijnych BIT-ów za pomocą Umowy może być niezgodne z międzynarodowym prawem publicznym.

Koronawirus

Jakie nadzwyczajne przepisy, programy pomocowe i inne inicjatywy specyficzne dla Twojego obszaru praktyki wdrożyło Twoje państwo w celu przeciwdziałania pandemii? Czy jakiekolwiek istniejące programy rządowe, przepisy ustawowe lub wykonawcze zostały zmienione w celu uwzględnienia tych obaw? Jakie najlepsze praktyki są wskazane dla klientów?