Jako jedna z najczęściej dyskutowanych i najgłębiej kwestionowanych kwestii w sferze arbitrażu międzynarodowego, mechanizm rozwiązywania sporów między inwestorami a państwem (ISDS) oraz apel o jego reformę w coraz większym stopniu wysuwają się na pierwszy plan działań międzyrządowych mających na celu naprawienie jego niedociągnięć. Pomimo złożoności jego funkcjonowania i zawiłości spraw rozstrzyganych w tego rodzaju postępowaniach, jak dotąd brak jest zasad etycznych powszechnie stosowanych w przypadku przesłuchań w ramach ISDS.1 Od 2015 r. Komisja Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL) rozpatrywała wnioski mające na celu opracowanie przyszłego kodeksu postępowania mającego zastosowanie do członków trybunałów. Od 2017 r. jej delegaci wspólnie odpowiedzieli na wezwanie do opracowania takiego kodeksu i na pytanie o jego znaczenie. Od tego czasu jej grupie roboczej III ("grupa robocza") powierzono mandat w zakresie reformy ISDS, której misja polega na określaniu problemów proceduralnych i przedstawianiu propozycji zmian głównemu organowi UNCITRAL.

Niniejszy artykuł ma na celu podkreślenie znaczenia ostatniego projektu kodeksu postępowania grupy roboczej jako rezultatu cennych i długotrwałych wysiłków w procesie reformy ISDS. Mimo że obiecuje ona zaradzić obawom dotyczącym jednolitości i ujawniania informacji, jej przetrwanie jako trwałych, opartych na zasadach ram rozstrzygania sporów między inwestorami a państwem zależy od jej zdolności do wyjścia poza "rozdrobnienie" "istniejących przeplatających się kodeksów krajowych [...] regulujących postępowanie międzynarodowych arbitrów arbitrażowych".2 W pierwszej części tego artykułu zostaną wykorzystane narracje na rzecz ISDS oraz argumenty przedstawione przez krytyków wzywających do jego rewizji. Po drugie, skomentuje on przedłożone propozycje i poruszy kwestię podejścia Unii Europejskiej do tych kwestii związanych z legitymacją. Wreszcie, artykuł ten będzie się odwoływał do samego dokumentu projektu kodeksu, nakreślał jego postanowienia i zakres, a także proponował refleksje nad jego przyszłością.

Korzyść i krytyka

Międzynarodowe traktaty inwestycyjne określają znaczne standardy ochrony umożliwiające inwestorom zagranicznym wnoszenie roszczeń wobec państw w trybunałach arbitrażowych ad hoc. Znaczenie ISDS można przypisać szeregowi odrębnych cech. Po pierwsze, pozwala on na wdrożenie arbitrażu między inwestorem a państwem, oferując stronom większą elastyczność i autonomię w wyborze obowiązujących przepisów, arbitrów, instytucji nadzorczej, a także preferowanego języka roboczego.3 Poza pragmatycznym charakterem procedur ISDS, strony mają również równe szanse na wysłuchanie i obronę swojej sprawy, co zapewnia bezstronność proceduralną.4 Po drugie, poprzez rozstrzyganie sporów w drodze unieważnienia, a nie odwołania, ISDS gwarantuje ostateczność przyznania pomocy, osłabiając tym samym nadużywanie procedur i nieefektywność kosztową.5 Wreszcie, ISDS został pochwalony za międzynarodową wykonalność orzeczeń niezależnie od odpowiedniego krajowego systemu kontroli sądowej, co stworzyło sferę pewności i wiarygodności prawnej.

Inwestycje prywatne są główną siłą napędową wzrostu gospodarczego i są niezbędne dla rozwoju globalnego. Mechanizm ISDS ma niniejszym zasadnicze znaczenie dla "zaoferowania inwestorom zagranicznym drogi prawnej do ochrony takiego kapitału przed środkami i zaniechaniami ze strony państwa przyjmującego, które mogą nie spełniać międzynarodowych standardów traktowania".6 Jednak niezależnie od znacznych korzyści płynących z ISDS na światowym rynku gospodarczym, w ciągu ostatniej dekady jego zarządzanie było przedmiotem coraz większej krytyki, szczególnie w związku z trwającą pandemią COVID-19. Poza ogromnymi kwotami nagród i ograniczeniem wpływu na uprawnienia regulacyjne państw, ISDS stał się centralnym punktem zainteresowania, między innymi w związku z domniemanym brakiem niezależności arbitra, niespójnością orzecznictwa inwestycyjnego i brakiem przejrzystości proceduralnej.

W tym kontekście debata nad ISDS została podzielona na dwa biegunowe kierunki - jeden z nich opowiada się za "utrzymaniem zasad systemu orzecznictwa opartego na "arbitrażu"".7 z pewnymi zmianami w istniejącym systemie ISDS; drugi wzywa do reform strukturalnych z dwustopniowym mechanizmem orzekania.8 Niezależnie od tego, czy dąży się do "udoskonalenia istniejącego wzoru".9 albo sprzyjając tworzeniu nowego gmachu,10 Wyzwanie związane z jego reformą polega na zapewnieniu ochrony zagrożonych swobód inwestycyjnych, przy jednoczesnym zachowaniu wartości demokratycznych w celu ochrony "równej suwerennej przestrzeni pomiędzy uczestniczącymi państwami oraz ich prawa do regulacji w interesie publicznym".11

Propozycje

Aby zaradzić rosnącemu przeciwdziałaniu istniejącej strukturze ISDS, wiele państw przedłożyło propozycje reform. Niektóre warianty obejmowały ustanowienie stałego mechanizmu odwoławczego w celu wzmocnienia spójności systemu i zwiększenia pewności prawa poprzez stałe procedury, instytucje, pracowników i państwa członkowskie (Chiny).12 W innych opiniach rozważano możliwość przyznania dostępu do ISDS na podstawie umowy, indywidualnie dla każdego przypadku, wymagając jednak od inwestorów wyczerpania lokalnych środków zaradczych i zaangażowania się w obowiązkowe procedury mediacyjne i ADR przed rozstrzygnięciem takich sporów (Indonezja).13

Wniosek przedłożony przez Unię Europejską i jej państwa członkowskie zasługuje na wyróżnienie. Koncentruje się on w szczególności na usunięciu trzech głównych problemów, a mianowicie braku przewidywalności decyzji arbitrażowych, braku ram dla rozwiązania problemu niespójności wydawanych decyzji oraz niedociągnięć związanych z różnorodnością i bezstronnością.14 W celu ustanowienia nowego i przejrzystego systemu rozstrzygania sporów w ramach ISDS we wniosku UE przewidziano zatem, co następuje:

• Utworzenie dwustopniowej struktury orzekającej, która będzie przewodniczyć dwustronnym umowom inwestycyjnym UE (trybunał pierwszej instancji/ trybunał apelacyjny);15
• Sędziowie zajmujący stanowiska pełnoetatowe, długoterminowe i nieodnawialne, nie wykonujący działalności dodatkowej, otrzymujący wynagrodzenia porównywalne z wynagrodzeniami w innych systemach sądownictwa;16
• Orzekający reprezentujący szeroki wachlarz środowisk geograficznych i płciowych;17
• Postanowienie umowy dwustronnej w celu "zapewnienia, że [strony] zachowują kontrolę nad interpretacją ich umowy poprzez możliwość przyjmowania wiążących interpretacji";18
• Zezwolenie stron trzecich uczestniczących w sporach inwestycyjnych w celu zapewnienia większej przejrzystości;19
• Wykorzystanie stałego mechanizmu rozstrzygania sporów między państwami;20
• Opracowanie mechanizmu pomocy w celu zagwarantowania dostępu wszystkich stron sporu do "skutecznego działania w ramach systemu rozstrzygania sporów inwestycyjnych".21

Pomimo utworzenia międzynarodowego, stałego i wielostronnego forum rozstrzygania sporów, które nadal znajduje się w powijakach, przedstawione innowacje proceduralne zostały już ocenione przez krytyków. Powszechnie wymieniane wady obejmują ryzyko ponownego upolitycznienia (np. poprzez usunięcie możliwości powołania neutralnego trybunału);22 narażanie procesu decyzyjnego na szwank pod względem jakości, skuteczności i wiarygodności (np. poprzez brak zachęt finansowych lub podważanie autorytetu sądu pierwszej instancji przez organ odwoławczy)23 a także potencjalnie ambiwalentne konsekwencje dla efektywności proceduralnej, kosztów i ostateczności nagród (np. możliwość odwołania się, co zwiększa szanse zakwestionowania nagród inwestycyjnych).24

Mimo że celem jest usunięcie braków w ISDS, należy sprawdzić, czy przedłożenie tych informacji, o ile zostaną one uzasadnione, spowoduje większą niepewność i trudności strukturalne niż te, które miałyby złagodzić.

Projekt kodeksu postępowania

Dążenie do połączenia różnych propozycji reform, aby przeciwdziałać rozdrobnieniu i osiągnąć większą spójność, stało się celem ostatnich wysiłków grupy roboczej.

W dniu 01.05.2020 r. ICSID i UNCITRAL wydały wspólnie przygotowany projekt kodeksu postępowania dla arbitrów w rozstrzyganiu sporów między inwestorami a państwem ("projekt kodeksu"). O ile wyznacza on tabelę przyjęcia powszechnie obowiązującego standardu postępowania, o tyle nie ustąpił on jeszcze miejsca korpusowi (nie)wiążących parametrów reguł.25 Do następnego spotkania zaplanowanego na 05. - 09.10.2020 w Wiedniu grupa robocza będzie kontynuować dyskusję nad możliwościami reform wielostronnych, oferować seminaria internetowe, przedstawiać dokumenty robocze i umożliwiać państwom, organizacjom międzynarodowym i innym zainteresowanym stronom zgłaszanie uwag do 30 listopada 2020 r.

W swojej obecnej formie projekt kodeksu26 składa się z 12 artykułów, z których każdy zawiera komentarze wyjaśniające uzasadnienie i kontekst przepisu. Treść każdego z nich można sklasyfikować w następujący sposób:

Zakres

Zgodnie z art. 1 i 2 Kodeks ma zastosowanie do "wszystkich osób pełniących funkcje arbitrów", tj. wszystkich arbitrów, członków komitetów ad hoc, unieważniających i odwoławczych oraz sędziów w ramach stałych mechanizmów, w tym asystentów badawczych i prawnych pracujących pod kierownictwem tych sędziów".27

Obowiązki i zadania sędziów orzekających

Artykuł 3 zawiera przegląd obowiązków orzekających, w tym: niezależność i bezstronność, unikanie (nie)bezpośrednich konfliktów, niewłaściwego zachowania i stronniczości; uczciwość, sprawiedliwość i kompetencje; staranność, grzeczność i skuteczność oraz przestrzeganie zobowiązań w zakresie poufności i nieujawniania informacji.28

Konflikt interesów

Obowiązek unikania potencjalnych konfliktów interesów, które mogłyby wynikać z braku niezależnego, bezstronnego i przejrzystego działania, został szczegółowo uregulowany w art. 4-6 w formie (nie)fakultatywnych zasad dotyczących zarządzania nimi.29

Obowiązki w zakresie ujawniania informacji

Projekt kodeksu zawiera ponadto obszerne propozycje dotyczące obowiązków informacyjnych. Dążąc do rozwiązania problemów związanych z powtórnym powołaniem, art. 5 przewiduje obowiązkowe ujawnienie "wszelkich interesów, związków lub kwestii, które można zasadnie uznać za mające wpływ na ich niezależność lub bezstronność" [w tym wszelkich] zawodowych, gospodarczych i innych znaczących związków w ciągu ostatnich [pięciu] lat ze stronami, doradcami stron, obecnymi lub byłymi sędziami lub ekspertami w postępowaniu oraz [wszelkimi osobami trzecimi, które mają bezpośredni lub pośredni interes finansowy w wyniku postępowania]".30 Obecnie Kodeks wzywa również do ujawniania "[a]ll ISDS [i innych {międzynarodowych] spraw dotyczących arbitrażu, w których kandydat lub sędzia był lub jest obecnie zaangażowany jako doradca, arbiter, członek komitetu unieważniającego, ekspert, [rozjemca i mediator]".31 Obowiązki określone w tym przepisie mają charakter ciągły.

Double-Hatting

Artykuł 6 zawiera zalecenia dotyczące uregulowania praktyki zwanej potocznie "podwójną kadencją", która polega na tym, że orzekający działają zarówno w charakterze "doradcy, biegłego sądowego, sędziego, pełnomocnika lub w innej stosownej roli w tym samym czasie, gdy działają w sprawach dotyczących tych samych stron, [fakty lub traktaty]".32 Państwa członkowskie mogą jednak zakazać działań oznaczonych jako "podwójne znęcanie się" lub zażądać ich ujawnienia.

Kompetencja, Uczciwość, Staranność, Poufność

W art. 7 i 8 określono obowiązki etyczne w odniesieniu do uczciwości, sprawiedliwości i kompetencji. Podczas gdy pierwszy z nich rozszerza te obowiązki, zobowiązując sędziów orzekających np. do powstrzymania się od angażowania się w komunikację ex parte, art. 8 skupia się na arbitrach podejmujących szybkie decyzje i zapewniających ich dostępność. Artykuł 9 szczegółowo określa zasady zapewniające poufność, w szczególności w odniesieniu do informacji prywatnych i komunikatów dotyczących orzeczeń, w których wcześniej uczestniczyli.

Dalsze opcje obejmują zobowiązania wynikające z przesłuchań przed powołaniem oraz wynagrodzenie dla arbitra, zgodnie z art. 10 i 11. Artykuł 12 dotyczy możliwych mechanizmów egzekwowania prawa, takich jak włączenie do traktatów inwestycyjnych, zasad proceduralnych lub przyjęcie podejścia kontekstowego.

jest "oparty na przeglądzie porównawczym standardów postępowania określonych w traktatach inwestycyjnych, zasadach arbitrażu i kodeksach postępowania sądów międzynarodowych,".33 Obecny projekt kodeksu odzwierciedla szeroki zakres środków niezbędnych do wzmocnienia legitymizacji systemu ISDS oraz wyzwania, jakie stoją przed nami w związku z dążeniem do ich ujednolicenia. Złożoność i wpływ, jakie niesie ze sobą takie rozporządzenie, najlepiej ilustruje art. 6. Podczas gdy ograniczenie podwójnej dyskryminacji może otworzyć nowe możliwości w zakresie wyboru arbitrów do większej liczby uprawnionych arbitrów, całkowity zakaz może stanowić istotną przeszkodę dla nowych podmiotów o zróżnicowanym pochodzeniu płciowym i regionalnym. Wynika to z faktu, że niektórzy kandydaci mogą nie mieć środków finansowych na zakończenie pracy doradczej po otrzymaniu nominacji na stanowisko arbitra.34 W związku z tym spoczywa on na wszystkich zainteresowanych stronach i uczestnikach 39^th w celu zachowania dużej wrażliwości na skutki proponowanych ograniczeń oraz dalekowzroczności przy rozważaniu strukturalnych i instytucjonalnych nierówności, które mają zostać przezwyciężone.

Przyszłość ISDS jest uzależniona od stopnia, w jakim jego zmieniona forma będzie w stanie zaspokoić szeroki zakres obaw państwa, które mają być szeroko omawiane podczas nadchodzących obrad grupy roboczej. Powodzenie wdrożenia Projektu Kodeksu i zakres jego stosowania zależeć będzie jednak w dużej mierze od podejścia przyjętego przez państwa, szczególnie te z dużych gospodarek konsumenckich, w ich odpowiednich międzynarodowych umowach inwestycyjnych.35 i rolę, jaką przyjmują w kształtowaniu przyszłości ich orzekania.

Przypisy

1 Gioretti, C. (2020) Projekt Kodeksu Postępowania Sędziów w Rozstrzyganiu Sporów Inwestor-Państwo: Ważny krok naprzód w procesie reform. Blog Europejskiego Dziennika Prawa Międzynarodowego. Dostępny pod adresem: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [dostęp: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) ICSID i UNCITRAL publikują swój projekt kodeksu postępowania dla arbitrów: Długa droga, a jednak długa droga do przebycia. Międzynarodowy Blog Arbitrażowy McCarthy Tétrault LLP. Dostępny pod adresem: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [dostęp 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Proponowany system sądownictwa inwestycyjnego: czy rzeczywiście rozwiązuje on problemy? Ks. Derecho Estado nr 42. Dostępny pod adresem: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [dostęp 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) Czy "Investor-State Arbitration" przetrwa kryzys COVID-19? OpinioJuris. Dostępny pod adresem: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [dostęp 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Wysiłki na rzecz reformy arbitrażu są kontynuowane pomimo pandemii. Blog Arbitrażowy Kluwer. Dostępny pod adresem: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [dostęp 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Legitymacja Obawy o legalność Proponowanego Wielostronnego Sądu Inwestycyjnego: Czy demokracja jest możliwa? South Centre Investment Policy Brief No.18. Dostępny pod adresem: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [dostęp uzyskano 20.09.2020], s. 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) Reforma UNCITRAL i ISDS: Propozycja Chin. Blog Europejskiego Dziennika Prawa Międzynarodowego. Dostępny pod adresem: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [dostęp uzyskano 20.09.2020]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Reforma systemu rozstrzygania sporów inwestycyjnych: Inwentaryzacja. IIA Issues Note International Investment Agreements Issue 1. Dostępne na stronie internetowej: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [dostęp uzyskano 24.09.2020], s. 11.

14 Upreti, P. N. (2019) EU Submission on ISDS Reforms at the UNCITRAL. TTLF Newsletter on Transatlantic Antitrust and IPR Developments. Dostępny w: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [dostęp 23.09.2020]; UNCITRAL (2019) Ewentualna reforma w zakresie rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem. Przedłożenie przez Unię Europejską i jej państwa członkowskie. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Dostępny w: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [dostęp 23.09.2020], s. 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), s. 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), str. 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), s. 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), s. 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), s. 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), s. 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), s. 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRAL (2020) Kodeks postępowania arbitrów w Investor-State Dispute Settlementlement (z adnotacjami). Dostępny pod adresem: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [dostęp 23.09.2020].

27 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), s. 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), s. 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID i UNCITRAL udostępniają projekt kodeksu postępowania dla osób orzekających w sprawach ISDS. Międzynarodowy Blog Arbitrażowy McCarthy Tétrault LLP. Dostępny pod adresem: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [dostęp 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Dwie głowy są lepsze niż jedna: podwójny kapelusz i jego wpływ na różnorodność w arbitrażu międzynarodowym. Przegląd prawa krajowego, tom X, nr 212. Dostępny pod adresem: https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [dostęp 24.09.2020]; Zob. również Sucharitkul, V. (2020). Projekt kodeksu postępowania ICSID i UNCITRAL: Potencjalny zakaz stosowania wielu ról może mieć negatywny wpływ na płeć i różnorodność regionalną, a także na odnowę pokoleń. Blog Arbitrażowy Kluwer. Dostępny pod adresem: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [dostęp 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

Treść tego artykułu ma na celu dostarczenie ogólnego przewodnika na ten temat. Należy zwrócić się o poradę specjalistyczną dotyczącą konkretnych okoliczności.