Pandemia COVID-19, będąca kryzysem zdrowotnym zarówno w wymiarze gospodarczym, jak i społecznym, spowodowała niewysłowione straty w ludziach i zagroziła światowej gospodarce, nie pozostawiając żadnego przemysłu ani interakcji osobistych. Biorąc pod uwagę jej dotkliwość dla zdrowia publicznego i szkodliwy wpływ na gospodarki na całym świecie, rządy przyjęły aktywną rolę w dążeniu do powstrzymania rozprzestrzeniania się wirusa poprzez przyjęcie szerokich ograniczeń w zakresie podróżowania i mobilności, przy jednoczesnym utrzymaniu dostaw niezbędnej żywności, jak również sprzętu medycznego i usług zdrowotnych. Niezależnie od zasadności tych interwencji, ich wdrożenie przyniosło ostatecznie głębokie konsekwencje gospodarcze, podważając żywotność przedsiębiorstw i wpływając na przedsiębiorstwa poprzez opóźnianie ich działalności, a także znaczne obniżenie ich rentowności. Coraz częściej oczekuje się, że zawieszenie swobód przedsiębiorczości i zakłócenie konkurencji przyniesie ze sobą niespotykane dotąd ryzyko arbitrażu inwestycyjnego wynikające z ponad 3 000 dwustronnych umów inwestycyjnych (BIT).¹ zawartych na całym świecie, z czego 69 obowiązuje obecnie tylko w Austrii.

Niniejszy artykuł ma na celu zwrócenie uwagi na korzyści związane z rozstrzyganiem sporów między inwestorem a państwem (ISDS) w zakresie ochrony przedsiębiorstw w czasach napięć gospodarczych, a jednocześnie nakreślenie zagrożeń związanych z systemem, który zapewnia inwestorom zagranicznym znaczące możliwości naprawy gospodarczej, ograniczając jednocześnie uprawnienia państw do ochrony społeczeństwa w obliczu bezprecedensowych przeciwności losu. Uznając proceduralne i merytoryczne słabości ISDS, w niniejszym artykule poruszone zostaną propozycje reform i przedstawione zostaną refleksje na temat tego, jak można by naprawić jego słabości w zakresie równoważenia praw inwestorów z innymi interesami społecznymi.

Punkt wyjścia do zaangażowania się w dyskusje na temat ISDS jest dwojaki. Po pierwsze, należy zauważyć, że artykuł ten nie jest ślepy na fakt, że pandemia stanowi publiczną sytuację nadzwyczajną o niespotykanej dotąd głębokości i skali, z której mogą teraz korzystać inwestorzy międzynarodowi i społeczność arbitrażu międzynarodowego. Po drugie, nie należy zapominać, że związane z tym ryzyko procesowe o takiej skali będzie ostatecznie stanowić poważne zagrożenie dla społeczeństwa, a także dla zdrowia społeczno-gospodarczego w skali krajowej i globalnej. Dlatego też, biorąc pod uwagę nadzwyczajne wyzwania na szczeblu wielostronnym, regionalnym i krajowym, artykuł ten uznaje niebezpieczeństwo związane z pochopnym składaniem pozwów sądowych i przedwczesnym rozstrzyganiem takich procedur.

Kwestia

W świetle utrzymującego się kryzysu zdrowotnego prawnicy coraz częściej zwracają uwagę na międzynarodowe umowy inwestycyjne jako środek ochrony przedsiębiorstw, o których działalności transgranicznej mówi się, że zostały uszkodzone przez nieuczciwe, arbitralne lub dyskryminujące przepisy i politykę związaną z COVID-19. Porozumienia międzyinstytucjonalne są egzekwowane za pośrednictwem ISDS i pozwalają inwestorom zagranicznym na orzekanie w postępowaniu arbitrażowym przeciwko państwom przyjmującym przed niezależnym trybunałem arbitrażowym, umożliwiając im dochodzenie znacznych kwot odszkodowania. Dzięki wydawaniu wiążących, ostatecznych i możliwych do wyegzekwowania na szczeblu międzynarodowym orzeczeń w sprawie traktatów, roszczenia takie są postrzegane jako potężny instrument protekcjonistyczny w rękach inwestorów zagranicznych. Zapewniając jednak międzynarodowym przedsiębiorstwom kanały umożliwiające uzyskanie orzeczeń pieniężnych, które w przeciwnym razie nie byłyby dla nich dostępne w ramach ich krajowych systemów prawnych, obecna architektura zarządzania inwestycjami zagranicznymi została również poddana surowej krytyce przez prawników, związki zawodowe i grupy społeczeństwa obywatelskiego. Argumentuje się, że przy braku ram prawnych określających władzę sądowniczą, suwerenne działania są nadmiernie zakłócane, co prowadzi do stworzenia "równoległego systemu wymiaru sprawiedliwości". W związku z tym, że płynność korporacyjna ma pierwszeństwo przed dobrem społecznym, reżim ISDS jest oskarżany o tworzenie niemoralnej struktury prawnej, która nie ułatwia sprawiedliwego podziału korzyści z działalności gospodarczej, jednocześnie dając pierwszeństwo interesom korporacyjnym, wzmacniając systemowe uprzedzenia i tworząc podziały społeczne.²

To właśnie w tym miejscu odkrywane jest centralne zagadnienie otaczających ISDS dyskusji i niezbędne staje się wyjaśnienie potencjalnej synergii między prawem międzynarodowym a krajowym prawem konstytucyjnym.

Spodziewane przyszłe roszczenia

Prawo konstytucyjne daje władzom państwowym szerokie uprawnienia w zakresie podejmowania środków zapobiegawczych w sposób terminowy i skuteczny. Fakt, że państwa są w stanie słusznie wykonywać swoje suwerenne uprawnienia w zakresie ochrony zdrowia/życia i bronić wdrożonej polityki w oparciu o rzeczywistą konieczność, nie stoi jednak na przeszkodzie, aby przepisy dotyczące sytuacji wyjątkowych podlegały kontroli sądowej.³

Prawa traktatowe, na które można powołać się przed trybunałem arbitrażowym, mogą obejmować prawo do odszkodowania za bezpośrednie wywłaszczenie (tj. przejęcie własności), pośrednie wywłaszczenie (tj. przejęcie kontroli nad mieniem), prawo do bezpieczeństwa i ochrony, jak również prawo do sprawiedliwego, równego i narodowego traktowania.

Można zatem oczekiwać, że lawina roszczeń ISDS powstanie między innymi z tego powodu:

• Straty w dochodach wynikające z ograniczenia swobody przemieszczania się;
• Państwowe regulacje cenowe zapewniające przystępność cenową leków, testów i szczepionek;
• Środki pomocy finansowej wspierające przeciążone systemy opieki zdrowotnej;
• Kontrola cen wynajmu i ulgi w spłacaniu kredytów hipotecznych;
• Zawieszenie rachunków za energię;
• Umorzenie długów gospodarstw domowych i przedsiębiorstw;
• Wdrażanie moratoriów na kontrakty eksportowe;
• Zawieszenie emisji dywidend, wykupu akcji, premii dla kadry kierowniczej;
• Zawieszenie pobierania opłat na prywatnie zarządzanych krajowych drogach drogowych; oraz
• Wymóg posiadania prywatnych obiektów szpitalnych, nacjonalizacja prywatnych szpitali lub zlecenie produkcji respiratorów przez wyznaczonych producentów.

Przeszłość, teraźniejszość i przyszłość

Składanie pozwów sądowych przez inwestorów-państwa w czasach kryzysu społecznego nie jest zjawiskiem nowym. Ilustracje dotyczące stosowania ISDS można znaleźć w wielu okresach niestabilności polityczno-gospodarczej, w tym w okresie globalnego kryzysu finansowego w latach 2007-2008, kryzysu bankowego na Cyprze w 2013 r. czy w okresach niepokojów społecznych, takich jak arabska wiosna w latach 2011-2012.⁴ Ograniczenia wolności państwa i ochrony inwestorów zostały również wyraźnie przetestowane w kontekście reakcji rządu argentyńskiego na załamanie finansowe pod koniec 2001 r. i 2002 r., w wyniku którego prawa inwestorów zostały znacznie ograniczone.⁵ Dzięki środkom takim jak zamrożenie wskaźników użyteczności publicznej lub deprecjacja kursu walutowego w odpowiedzi na spadek PKB o 50% oraz bezrobocie i ubóstwo wynoszące odpowiednio 20% i 50% Argentyna stała się pozwanym w ponad 50 przypadkach ISDS do 2014 r.⁶

Ponieważ państwa mają obecnie trudności z odbudową gospodarki i powstrzymaniem rozprzestrzeniania się COVID-19, mogą odwoływać się do prawa zwyczajowego (skodyfikowanego w art. 19). 20-5 artykułów Komisji Prawa Międzynarodowego dotyczących odpowiedzialności państwa) lub prawo traktatowe (skodyfikowane w porozumieniach międzyinstytucjonalnych, tj. siła wyższa, konieczność, niebezpieczeństwo) jako potencjalną obronę roszczeń ISDS.⁷ Przewaga obrony opartej na prawie zwyczajowym stoi jednak na niestabilnych podstawach. W tym względzie obrona konieczności stanowi szczególny przypadek, który w przypadku powodzenia wymaga obecności czterech elementów, a mianowicie: (1) poważnego/istotnego zagrożenia; (2) zagrożenia istotnego interesu; (3) poważnego naruszenia innego istotnego interesu poprzez działanie państwa; (4) działania państwa jako jedynego sposobu zabezpieczenia istotnych interesów przed poważnym i bezpośrednim zagrożeniem.⁸ Ponadto, zarzut ten nie zostałby uwzględniony, gdyby obowiązek ten wykluczał powoływanie się na konieczność, a odpowiednie działanie państwa przyczyniałoby się do tej konieczności.⁹ Czwarty element wyznacza szczególnie wysoki próg, wymagając od państw rozważenia nieokreślonej liczby alternatywnych środków, które mogłyby osiągnąć ten sam cel bez naruszania zobowiązań państwa wobec inwestorów.

Podobnie większość dwustronnych umów inwestycyjnych milczy na temat zakresu wymogu nieprzypisywania składek, w związku z czym istnieje poważna niepewność co do ich interpretacji. Biorąc pod uwagę adekwatność różnorodnych działań państwa i oceniając, w jakim stopniu mogły one sprzyjać bezprecedensowemu i nieprzewidywalnemu kryzysowi, wydaje się, że jest to zadanie niemożliwe. Niejasność tych standardów traktatowych nie tylko prowadzi do potencjalnie sprzecznych wyników, ale również trybunały nie są związane wcześniejszymi decyzjami, co stwarza pole do tego, by krytycy domagali się natychmiastowego moratorium na mechanizm ISDS.

Uzasadnienie dla moratorium na roszczenia ISDS jest trzykrotne. Po pierwsze, zakłada się, że w oparciu o regulacyjną hipotezę schładzania, państwa powstrzymają się od wprowadzania niezbędnych środków w celu zwalczania rozprzestrzeniania się wirusa COVID-19.¹⁰ Ponadto mówi się, że niejasność standardów traktatowych prowadzi do roszczeń spekulacyjnych, a jednocześnie odwraca uwagę od pilnej potrzeby państw, by zająć się działaniami na rzecz powstrzymania pandemii.¹¹ Wreszcie oczekuje się, że zbliżające się zagrożenie w postaci zawyżonych kwot przyznawanych nagród będzie miało poważne konsekwencje dla tragicznych kryzysów budżetowych, z którymi borykają się w szczególności kraje rozwijające się.¹²

Nie ulega wątpliwości, że cel, struktura i orzecznictwo ISDS wymagają rewizji. Zbyt często straty społeczne i dobrobyt społeczności pozostawały poza narracją arbitrażową państwa inwestycyjnego. Niezwykle istotne jest, aby orzekanie w sprawie reakcji państwa powstrzymywało się od wzmacniania wizerunku praw społeczno-gospodarczych i kulturowych jako przeszkody dla praw inwestorów. Nie można utrzymać systemu, który zapewnia przedsiębiorstwom większą ochronę poprzez przyznawanie nieograniczonego i prawdopodobnie niekwestionowanego dostępu do międzynarodowych środków prawnych, a ostatecznie działa ze szkodą dla tych, których państwa starają się chronić. Jednocześnie nie można lekceważyć podstawowych zasad międzynarodowego państwa prawa, takich jak jasność, spójność, przewidywalność czy sprawiedliwość proceduralna.

Uwaga rozstrzygająca

W czasie, gdy globalny kryzys zdrowotny potęguje głęboki kryzys gospodarczy, argumentowano, że potrzeba unikania oświadczeń ISDS nigdy nie była większa.¹³ Jednak to właśnie połączenie suwerennej autonomii, interesu publicznego i prawa prywatnego daje możliwość przemyślenia ustalonych struktur arbitrażu inwestycyjnego i rozważenia nowych sposobów poruszania się między nimi. Zaproponowano szereg potencjalnych rozwiązań. Jak wskazano powyżej, niektóre z nich wzywają do całkowitego zawieszenia roszczeń ISDS dotyczących środków związanych z pandemią COVID-19. Inne przedstawiły warianty awaryjne, w tym wycofanie się z istniejących dwustronnych umów inwestycyjnych lub ich zakończenie, jako realny wariant przeciwdziałania niedociągnięciom systemu.¹⁴ Jednakże w celu utrzymania międzynarodowych zasad praworządności w kontekście arbitrażu inwestycyjnego, ustanowienie odpowiednich standardów przeglądu musi wysunąć się na pierwszy plan działań reformatorskich ISDS. Jedynie poprzez uznanie bezprecedensowych skutków COVID-19 i zachęcanie do współpracy międzypaństwowej w celu wyjaśnienia stosowania prawa międzynarodowego można zapewnić skoordynowaną i trwałą reakcję na słabości arbitrażu inwestycyjnego. Przewiduje się, że zbliżająca się 39. sesja III Grupy Roboczej UNCITRAL, która odbędzie się w październiku, będzie stanowić platformę dla całościowej i przejrzystej wymiany propozycji dotyczących reformy istniejących mechanizmów rozstrzygania sporów związanych z inwestycjami.