Wykorzystanie przesłuchań wirtualnych nie jest nowym zjawiskiem w dziedzinie arbitrażu międzynarodowego. Debaty na temat korzyści związanych z przejściem z przestrzeni fizycznej na cyfrową zaczęły się jednak poważnie dyskutować dopiero wraz z nagłym wybuchem pandemii COVID-19, co spowodowało konieczność i przyspieszenie tego przejścia. W miarę dalszego wzrostu liczby zakażeń i zapotrzebowania przedsiębiorstw na szybszy i skuteczniejszy dostęp do wymiaru sprawiedliwości, tradycyjne pojęcia mówiące o tym, że przesłuchania wirtualne są alternatywą subprime dla postępowań indywidualnych, stały się nieaktualne. Zarówno sądy, trybunały i prawnicy mają teraz za zadanie ponowne przemyślenie formatu i struktury, które do tej pory zdominowały ich praktykę, oraz sposobu, w jaki, poza protokołami i logistyką przesłuchań wirtualnych, mogą one zostać włączone do procedur arbitrażowych lub procesów sądowych w celu maksymalizacji korzyści.

Jest to relacja dająca wgląd w rosnącą dynamikę zdalnych przesłuchań jako szansa na ponowne odkrycie, a nie tylko odtworzenie praktyk arbitrażowych i sądowych z przeszłości. Informacje przedstawione w tym artykule pochodzą z seminarium internetowego, które odbyło się 22 września 2020 r. i w którym uczestniczyła firma Oblin Rechtsanwälte GmbH. Opierając się na wspólnych doświadczeniach i przewidywaniach uczestników wydarzenia, uczestnicy odeszli od niego, zdając sobie sprawę ze znaczącej szansy, jaką stwarza obecne przejście zarówno do rewizji i usprawnienia obecnych praktyk, jak i rozważenia możliwości ich kontynuacji w przyszłości.

Webinar

W ostatnim trzysegmentowym interaktywnym seminarium internetowym, zorganizowanym w ramach Canada Arbitration Week 2020 przez Arbitration Place i Międzynarodowe Centrum Rozwiązywania Sporów w Kanadzie, uczestnicy zostali poproszeni o przeanalizowanie, przewidzenie i omówienie ogromnej liczby kwestii dotyczących ewolucji i długoterminowej przyszłości rozwiązywania sporów poza pandemią COVID-19. Po debatach w moderowanej małej grupie, w której skupiono się na jednym z pięciu zadanych pytań, poglądy zostałyby następnie wymienione na otwartym forum, a następnie ocenione w połączeniu z informacjami zebranymi na podstawie wyników sondaży. Wydarzenie zakończyło się segmentem wygłoszonym przez głównego mówcę, Jeffreya Leona, w którym sugerowano, że wirtualne aspekty postępowania pozostaną w tym miejscu, a zwiększona ekspozycja na nowe narzędzia optymalizacyjne musi zostać zaspokojona przez społeczność prawniczą przy ogólnej gotowości do dostosowania, zaakceptowania i przyjęcia wirtualnej technologii.

Przesłuchania indywidualne

W pierwszym segmencie poproszono uczestników o określenie zalet przesłuchań fizycznych w stosunku do przesłuchań wirtualnych. W odpowiedzi wielokrotnie podnoszono następujące czynniki:

• Praktykujący zna i potrafi z łatwością prowadzić świadków przez postępowanie fizyczne;
• Wygoda współdziałania trybunału podczas obrad;
• Możliwość nieformalnej dyskusji pomiędzy doradcą a jego klientami lub świadkami;
• Efektywność logistyczna pozwalająca na omówienie i analizę szerokiego wachlarza dowodów i kwestii prawnych w ograniczonej liczbie kolejnych dni/ w krótszym okresie czasu.

Wspomniane wady obejmowały jednak, co następuje:

• Trudności administracyjne i związane z harmonogramem napotkane w związku z zarezerwowaniem wystarczającej ilości czasu na wysłuchanie odpowiednich dowodów i zapewnienie obecności wszystkich uczestników (uznano, że może to potencjalnie okazać się trudne dla klientów biznesowych poprzez odebranie im czasu na wykonanie innych obowiązków zawodowych);
• Wymagana fizyczna obecność uczestników i związane z nią koszty powtórnych podróży, zakwaterowania i wyżywienia;
• Większe obciążenie pod względem kosztów i zarządzania logistycznego związane z organizacją szeregu przesłuchań fizycznych, które mogą spowodować odroczenie kwestii wstępnych do czasu postępowania głównego;
• Zwiększone ryzyko opóźnienia przesłuchań dowodowych ze względu na ograniczoną dostępność uczestników;
• Zagęszczenie kwestii prawnych, które utrudniają skuteczne wchłanianie lub ocenę przez trybunały w ograniczonym czasie trwania rozprawy osobistej.

Wirtualne przesłuchania

Druga kwestia debaty dotyczyła wyzwań, możliwości i błędnych wyobrażeń związanych z przejściem od fizycznego do wirtualnego otoczenia prawnego dla rozstrzygania sporów arbitrażowych i spornych. Wśród uczestników panowała przytłaczająca zgoda co do korzyści, jakie wirtualne przesłuchania mogą przynieść w stosunku do przesłuchań prowadzonych osobiście, a mianowicie:

• Zmniejszenie trudności logistycznych i obniżenie kosztów prowadzące do większej efektywności czasowej i zwiększenia ilości pracy, którą można wykonywać niezależnie od miejsca i strefy czasowej;
• Brak fizycznych ograniczeń pozwalających na większą liczbę uczestników i lepszy dostęp do wymiaru sprawiedliwości;
• Zdolność do bezzwłocznego przesuwania przesłuchań do przodu dzięki łatwości planowania, która jest dostosowana do dostępności uczestników i niezależnie od lokalizacji geograficznej lub zdolności do płacenia;
• Zmniejszenie środowiskowych efektów zewnętrznych;
• Elastyczność w zakresie organizacji i zarządzania rozprawą, szersze uprawnienia w zakresie ustalania procedury najlepiej odpowiadającej celom i zamierzeniom danej sprawy, np. podział postępowania na wiele pod-rozpraw w celu rozróżnienia kwestii prawnych lub dyscyplinowania biegłych świadków;
• Zatwierdzanie wirtualnych przesłuchań przez instytucje arbitrażowe i sądy krajowe, zwiększone wsparcie oferowane w ramach wytycznych (np. wytyczne ICC dotyczące możliwych środków mających na celu łagodzenie skutków pandemii COVID-19, wytyczne CIArb dotyczące procedur rozstrzygania sporów na odległość, protokół seulski do wideokonferencji w arbitrażu międzynarodowym itp;)
• Kamery wideo tworzące bardziej bezpośrednie wrażenie mowy ciała i zachowania świadków, szerszy widok z kamery wykorzystywany jako opcja zniechęcająca do treningu świadków;
• Opcje odtwarzania nagrań pozwalające uczestnikom na ponowną wizytę w poszczególnych momentach i skupienie się na mimice/zachowaniach świadków bez konieczności polegania na transkryptach;
• Zdolność do przyjęcia bardziej kompleksowego podejścia w celu zapewnienia wystarczającego czasu na przygotowanie (np. zaplanowanie dni przerw w pracy), przeciwdziałania zmęczeniu zoomem i zwiększenia uwagi stron (np. większa liczba przesłuchań, z których każde trwa krócej), zawężenia zakresu przesłuchań (np. poprzez skupienie się na konkretnych aspektach sprawy i umożliwienie trybunałom udzielania bardziej ukierunkowanych wskazówek);
• Wiodący dostawcy z branży, tacy jak Epiq, Law In Order i Opus 2, oferujący funkcje takie jak wiele sal konferencyjnych lub sal typu break-out, a także szeroki wachlarz usług i narzędzi (np. usługi transkrypcji, elektroniczne pakiety lub elektroniczne przedstawianie dowodów w celu kierowania stron do powiększonych/wyświetlonych fragmentów, a także przetłumaczonych tekstów lub eksponatów itp;)
• Ochrona prywatności komunikacji i ułatwienie pracy zespołowej pomiędzy doradcą a klientem poprzez opcję wyciszenia.

Wirtualne przesłuchania zostały jednak uznane za mniej korzystne pod następującymi względami:

• Większe obowiązki administracyjne nakładane na strony i trybunały (np. uzgadnianie harmonogramu przesłuchań/decydowanie o tym, która strefa czasowa ma pierwszeństwo, protokoły bezpieczeństwa, obsługa i dostarczanie pakietów elektronicznych i drukowanych, dostęp do wymaganych i prawidłowo działających urządzeń);
• Kontakt pomiędzy doradcą a klientem, który zostaje przerwany i wpływa na możliwość rozstrzygnięcia sprawy;
• Trudności w nawiązywaniu kontaktów i wspieraniu świadków lub ekspertów;
• Niezdolność do szybkiego i dyskretnego przekazywania notatek z innymi doradcami lub klientami;
• Sceptycyzm co do poufności i uczciwości postępowania oraz prawdziwości i jakości zeznań ze względu na znaczne uzależnienie od technologii (np. brak wiedzy o tym, kto jest w pomieszczeniu; brak zaufania co do ustawień).

Zapytani o najczęstsze błędne wyobrażenia wynikające z ostatnich wydarzeń, zgodzili się, że w przeciwieństwie do pierwotnych oczekiwań, zarówno uczestnicy arbitrażu (w tym instytucje arbitrażowe i ośrodki rozpraw), jak i sądy szybko podjęły działania mające na celu wprowadzenie, dostosowanie i wykorzystanie technologii wirtualnej, choć te pierwsze uczyniły to w szybszy i bardziej płynny sposób. Wreszcie, argumentowano, że przesłuchania wirtualne okazały się prawdziwym świadectwem zdolności i otwartości przedstawicieli zawodów prawniczych w zakresie rekonfiguracji praktyki przesłuchań sądowych.

Wpływ na postępowanie arbitrażowe i ich trwałość

Trzeci segment webinaru dotyczył tego, jak pandemia COVID-19 wpłynęła na arbitraż i czy zmiany te będą miały trwały wpływ. Na pytanie uczestnicy stwierdzili, że szybkie tempo zmian spowodowało szereg nowych problemów:

• Obawy związane z harmonogramem zostały złagodzone;
• Znajomość korzystania z udogodnień internetowych pozwoliła młodszemu pokoleniu prawników lub osobom, które wcześniej nie dysponowały niezbędnymi środkami finansowymi, na uczestniczenie w przesłuchaniach osobistych, na udział w procesie arbitrażowym;
• Kwestie takie jak manipulowanie świadkami, bezpieczeństwo cybernetyczne i poufność stały się bardziej naglące;
• Modyfikacja głosów za pomocą sprzętu zmniejszyła ich wpływ w porównaniu do efektu wywołanego zeznaniami świadków podczas przesłuchań fizycznych;
• Podejmowanie decyzji w sprawie siedziby arbitrażu okazało się złożonym przedsięwzięciem, które musi być rozpatrywane na podstawie przepisów lub umów o arbitraż.

Nowe praktyki, strategie i rozważania uczestników rozwiązywania sporów

Uczestnicy otworzyli tę część debaty ogólnymi spostrzeżeniami na temat tego, w jaki sposób praktyka przesłuchań wirtualnych wzmocniła rozmycie między życiem zawodowym i osobistym praktykujących, a także wynikające z niego nieopisane korekty. Ponadto argumentowano, że bardziej zróżnicowane podejście do przesłuchań doprowadziło do zwiększenia ogólnej liczby dni przesłuchań, podczas gdy ich czas trwania został znacznie skrócony, aby uniknąć "zmęczenia powiększeniem".

Zarządzanie logistyką technologii stało się bardziej pracochłonne. Niemniej jednak uznano to wspólnie za cenę, którą warto wziąć pod uwagę w świetle ogólnie lepszych wyników, np. trybunały mogą zaoferować skuteczne i ukierunkowane wskazówki dotyczące różnych kwestii, które wymagają dopracowania; strony mają możliwość dostosowania strategii postępowania lub uzgodnienia częściowych/pełnych ugod w miarę postępu rozprawy.

Arbitrzy i przedstawiciele zawodów prawniczych również podzielali się tym, że coraz trudniej jest im nawiązywać kontakty z niedoświadczonymi świadkami lub innymi uczestnikami pozaprawnymi, którzy do tej pory nie znali protokołów procesowych, oraz wspierać ich. Zakazany dostęp do Internetu lub inne zakłócenia technologiczne również budzą obawy co do ewentualnego ignorowania i nadzorowania faktycznych rozbieżności lub nieporozumień.

Bardziej paląca kwestia poruszana przy wielu okazjach podczas webinaru koncentrowała się na spodziewanym wzroście liczby wniosków o wszczęcie postępowania sądowego. Aby zapewnić stronom równe szanse i równe traktowanie przy przedstawianiu ich sprawy, należy zniechęcać do nieszczerych strategii odkładania rozpraw, a jednocześnie zapewnić wystarczająco dużo czasu na wprowadzenie dobrze opracowanych klauzul arbitrażowych.

Sposoby, w jaki zmieniły się relacje klient-doradca

Podczas gdy przesłuchania wirtualne mogły przynieść ze sobą nieuniknione kompromisy, dały one również arbitrom i prawnikom możliwość lepszego zapoznania się z nowymi praktykami. Podczas gdy uczestnicy seminarium internetowego z zadowoleniem przyjęli demistyfikację związaną z formalnością ADR i rozpraw sądowych, zgodzili się również, że poszanowanie i szczerość takich postępowań nie powinny ulec osłabieniu. Zwiększone zróżnicowanie geograficzne, płciowe i społeczno-gospodarcze zostało uznane za jeden z najbardziej znaczących i istotnych efektów ubocznych ostatnich wydarzeń.

W swoim oświadczeniu końcowym, pan Jeffrey Leon stwierdził, że przewidywanie przyszłości przesłuchań wirtualnych i ich wpływu poza obecnym kryzysem zdrowotnym jest niebezpiecznym przedsięwzięciem. Wystarczy powiedzieć, że rozstrzyganie sporów zarówno w postępowaniu sądowym, jak i arbitrażowym może i powinno nadal obejmować elementy procesu prowadzonego wirtualnie. Niezależnie od znaczenia osobistych kontaktów międzyludzkich i interakcji związanych z rozstrzyganiem sporów, zachęcał on środowisko prawnicze do przyjęcia nowych mechanizmów cyfrowych ze względu na koszty, skuteczność, integracyjność i celowość.

Ponadto podkreślił, że przy obecnych zmianach pojawiają się nowe wyzwania, takie jak ryzyko naruszenia poufności i prywatności, kwestionowanie i uchylanie orzeczeń (np. ze względu na kontynuację przesłuchań wirtualnych pomimo sprzeciwów stron), a także roszczenia w zakresie rzetelnego procesu sądowego potencjalnie utrudniające właściwe rozstrzyganie sporów. Złagodzenie tych zagrożeń prawdopodobnie zwiększy możliwość korzystania przez strony z finansowania przez strony trzecie i zwiększy narażenie na bezpieczeństwo wniosków o zwrot kosztów. Pan Leon zakończył swoje uwagi, podkreślając znaczenie stron i doradztwa, pamiętając o tych konsekwencjach w trakcie procesu negocjacyjnego, oraz zwracając większą uwagę na możliwości wcześniejszego rozstrzygnięcia sporu.

W latach następujących po pandemii COVID-19 wzrost wykorzystania platform wirtualnych będzie niewątpliwie nadal rzeczywistością i należy się spodziewać pojawienia się preferencji w zakresie przesłuchań cyfrowych częściowych/hybrydowych. Uznając, że "jeden rozmiar nie pasuje do wszystkich" i rozwijając lepsze zrozumienie i docenienie wyzwań oraz korzyści towarzyszących takim przesłuchaniom, można zwiększyć dostępność wymiaru sprawiedliwości na odległość, nie ograniczając przy tym do minimum szczerości postępowania ani nie zmniejszając integralności systemów wymiaru sprawiedliwości na świecie.

Treść tego artykułu ma na celu dostarczenie ogólnego przewodnika na ten temat. Należy zwrócić się o poradę specjalistyczną dotyczącą konkretnych okoliczności.