V začetku leta je podskupina Odbora za arbitražo pri IBA objavila priročnik o insolventnosti in arbitraži ("priročnik").¹ Čeprav se je projekt začel izvajati pred izbruhom koronavirusa, je njegova objava še posebej aktualna in zelo pomembna zaradi hudih gospodarskih motenj, ki jih je povzročila trenutna pandemija, in pričakovanega znatnega povečanja števila stečajev podjetij v večini sektorjev.

Orodje je zasnovano tako, da obravnava presečišče insolventnosti in arbitraže ter obravnava napetosti, ki izhajajo iz konkurenčnih interesov javne politike mednarodne arbitraže in nacionalne zakonodaje o insolventnosti. Natančneje naj bi strankam, arbitrom in svetovalcem ponudil smernice za orientacijo pri reševanju vprašanj, med drugim o tem, 1) ali ima sodišče potrebno pristojnost, ki bi mu omogočila nadaljevanje arbitraže; 2) ali ima zadevni dolžnik še naprej pravno sposobnost za sodelovanje v arbitraži in 3) ali bo izdana odločba izvršljiva.

V nadaljevanju je obravnavana napetost med konkurenčnimi interesi javne politike na področju insolventnosti in mednarodne arbitraže ter škodljiv vpliv, ki ga imajo različni nacionalni pristopi pri obravnavi teh nasprotujočih si križišč. V ta namen se članek opira na ozadje in strukturo zbirke orodij ter cilje, ki so bili podlaga za projekt.

Arbitraža v primerjavi z insolventnostjo

Različne narave in ciljev mednarodne arbitraže in insolvenčnega prava ni lahko uskladiti, njuno razmerje pa lahko privede do pomembnih nasprotij političnih interesov. Prirojena napetost je bila pogosto opisana kot nasprotje med skoraj polarnimi skrajnostmi, pri čemer "stečajna politika neizprosno teži k centralizaciji, medtem ko arbitražna politika zagovarja decentraliziran pristop".²

Na splošno je poslovna arbitraža "mehanizem, ki temelji na soglasju, za reševanje zahtevkov na zasebnem forumu zunaj sodišča, katerega rezultat je pogosto mednarodno izvršljiva sodba".³ Bistvo postopka izhaja iz avtonomije strank, zaupnosti in cilja ohranjanja in priznavanja vzajemnega dogovora strank o arbitraži.

Nasprotno pa postopek zaradi insolventnosti opisuje "kolektivni, sodni postopek za reševanje interesov več strank in na splošno prepoveduje izvajanje posameznih izvršilnih ukrepov zoper insolventno stranko, da bi se zaščitil kolektivni interes".⁴ V nasprotju z arbitražo je njen cilj "s strukturiranim, centraliziranim in preglednim postopkom čim bolj povečati vrednost premoženja insolventne stranke in ga ustrezno razdeliti med upnike tretjih oseb".⁵

Ob upoštevanju teh različnih ciljev politike so nacionalni pravni sistemi sprejeli različne pristope pri urejanju učinkov, ki jih imajo lahko insolvenčni postopki na načrtovane ali tekoče arbitražne postopke. Ker bo učinek vodenja takšnih vzporednih postopkov v veliki meri odvisen od prava sedeža in pogodbe ter prava, ki se uporablja za insolventnost, so sočasni odzivi na nacionalni ravni in pomanjkanje usklajenosti med njimi predstavljajo številna kolizijska vprašanja, nenazadnje v zvezi z:

• Izvrševanje protiarbitražne odredbe;
• Pravna sposobnost za arbitražo;
• Pristojnost držav za urejanje domačih in nedomačih arbitraž.

Cilji zbirke orodij IBA

V sedanjih razmerah svetovne gospodarske negotovosti in motenj bo število insolventnih postopkov podjetij verjetno doseglo število iz časa finančne krize leta 2009. Ker se bodo številne stranke znašle v sporu z insolventnimi subjekti ali subjekti, ki bodo kmalu postali insolventni, ali bodo razmišljale o zahtevkih proti njim, se mnoga podjetja razumno odločajo za reševanje sporov z mehanizmi alternativnega reševanja sporov.

Mednarodna arbitraža se vse bolj uveljavlja kot glavni instrument za reševanje zapletenih čezmejnih gospodarskih sporov. Vendar pa odsotnost celovitega, skladnega in dobro opredeljenega okvira glede arbitrabilnosti postopkov v primeru insolventnosti v mednarodni arbitraži povzroča negotovost in pomanjkanje predvidljivosti. Ker se primeri obravnavajo od primera do primera, pri čemer prihaja do nedoslednih in celo nasprotujočih si izidov, je potreba po možnih rešitvah na tem področju vse bolj pereča. Zbirka orodij zato ponuja dragoceno referenčno točko za opredelitev pravnih vprašanj, ki izhajajo iz vzporednih postopkov v primeru insolventnosti, ki se vodijo proti strankam domačih ali mednarodnih arbitraž. Glede na družbeno-gospodarske posledice svetovne pandemije COVID-19 bi lahko vrsta možnih odzivov, ki jih ponuja, prispevala k zmanjšanju prihodnjih tveganj zaradi insolventnosti nasprotne stranke.

Struktura

1. Nacionalna poročila

Ker je nacionalna jurisdikcija, v kateri se izvaja insolventnost, verjetno tudi kraj, v katerem se zahteva izvršba, so nacionalna poročila bistveni temelj zbirke orodij.

Avtorji so vodilni strokovnjaki iz 19 držav, temeljijo pa na raziskavi s 35 vprašanji, da bi zagotovili večjo jasnost glede tega, kako zakonodaja posamezne jurisdikcije obravnava vprašanja v zvezi s prepletanjem insolventnosti in arbitraže v različnih okoliščinah.

Oddelek I se osredotoča na vpliv nacionalne insolventnosti na domačo ali tujo arbitražo. Sestavljen je iz treh delov.

Del I se osredotoča na vpliv, ki ga ima lahko postopek zaradi insolventnosti na možnost začetka ali nadaljevanja arbitraže. Zadevna vprašanja vključujejo vprašanja v zvezi s samodejnimi prekinitvami; področja prava, ki so izključena iz arbitraže; razlikovanje med arbitražnimi postopki, na katere vplivajo insolventni postopki, katerih cilj je likvidacija podjetja, in postopki finančne sanacije ter razlikovanje med arbitražnimi postopki, ki potekajo v času začetka, in tistimi, ki se začnejo po začetku insolventnega postopka.

Del II obravnava postopkovne in upravne vidike, ki se lahko pojavijo ob hkratnem vodenju arbitražnega postopka in postopka zaradi insolventnosti. Pozornost je namenjena vplivu, ki ga ima lahko začetek postopka zaradi insolventnosti na veljavnost začasnih ukrepov, sposobnost insolventnih strank, da rešujejo spore, in sposobnost dolžnikov, da arbitrirajo v svojem imenu.

Del III obravnava izvršljivost odločb. V njem so iskani odgovori na vprašanja o statusu uveljavljenih terjatev, če končna odločba ni bila izdana ali je postala izvršljiva; o tem, ali kredit iz arbitražne odločbe pomeni veljavni pravni naslov za namene postopka zaradi insolventnosti, ter o tem, katere dodatne zahteve se lahko uporabljajo za sprejetje tujih odločb.

Drugi scenarij, v katerem se lahko prepletata arbitraža in insolventnost, je obravnavan v oddelku II in se nanaša na postopke zaradi insolventnosti, ki so se začeli v jurisdikciji, ki ni zajeta v raziskavo, ter na spremljajoče učinke na arbitraže s sedežem v tej jurisdikciji. Obravnavana vprašanja se med drugim nanašajo na potrebo po uradnem priznanju tujih postopkov zaradi insolventnosti, uporabo vzorčnega zakona UNCITRAL o čezmejni insolventnosti (1997)⁶ in priznavanje tujih insolventnosti v skladu z Uredbo EU o insolventnosti (2015).⁷

2. Pojasnjevalno poročilo

Pojasnjevalno in nacionalno poročilo imata enako splošno strukturo in ju je treba uporabljati skupaj. Za razliko od slednjega pa je namen obrazložitvenega poročila zagotoviti kontekst za vsako anketno vprašanje ter povzeti prevladujoče in sekundarne pristope iz nacionalnih poročil.

3. Kontrolni seznam

Kontrolni seznam je zadnji del zbirke orodij. Ni namenjen temu, da bi izčrpal vse možne nianse, ki se lahko pojavijo v okviru posebnih zakonov, ki se uporabljajo za arbitražo, niti da bi obravnaval vsa vprašanja, ki se lahko predložijo arbitrom v reševanje. Predstavlja pa praktičen okvir, ki arbitrom, strankam in odvetnikom omogoča, da čim prej prepoznajo in obravnavajo morebitni vpliv insolventnosti na postopek ter se tako izognejo morebitnim nepopravljivim posledicam.

Zaradi svetovne recesije in pričakovanega porasta čezmejnih insolventnosti in sporov bo neskladje med konkurenčnimi interesi javnega reda med mednarodno arbitražo na eni strani in nacionalno zakonodajo o insolventnosti na drugi verjetno postalo še bolj kritično. V zadnjih letih so bili storjeni pomembni koraki v smeri razvoja predpisov, ki naj bi zagotovili doslednejši pristop. Uredba EU o insolventnosti ter vzorčni zakon UNCITRAL o čezmejni insolventnosti in zakonodajni vodnik o insolvenčnem pravu so primeri, ki odražajo željo po bolj nadnacionalni ureditvi. Razvoj takšnega zakonodajnega vodnika nedvomno vključuje številne izzive. Kljub temu pa lahko sorazmerne koristi vključujejo večjo gotovost in predvidljivost za mednarodno poslovno skupnost, manjše stroške transakcij, večjo preglednost in večje zaupanje v mednarodni pravni sistem.

Nova zbirka orodij morda ne ponuja univerzalnega nabora načel, ki bi lahko obravnavala široko paleto scenarijev, v katerih se lahko arbitraža in insolventnost prekrivata, niti ne trdi, da to počne. Vendar pa predlaga rešitve, ki bi lahko omogočile razvoj doslednega pristopa pri določanju arbitrabilnosti sporov v primeru insolventnosti.

Opombe pod črto

1 Na voljo prek: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration" v Poročilo o mednarodni arbitraži. Izdaja 14, str. 10. Dostopno prek: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.

4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.

6 Na voljo prek: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Vsebina tega članka je namenjena splošnemu vodenju po tej temi. O svojih posebnih okoliščinah se morate posvetovati s strokovnjakom.