Úvod

Predstavte si, že šoférujete auto rýchlosťou 100 km/h a váš priateľ, ktorý sedí na prednom sedadle s vami, zatiahne za záchrannú brzdu. Viete, čo sa stane potom. SPOILER ALERT - auto havaruje. Presne takýto je účinok blokád COVID-19 na svetové hospodárstvo vrátane stavebného priemyslu. Škody spôsobené haváriou závisia od vašej pripravenosti. Tento diel sa zaoberá tým, ako môžu strany zvýšiť svoju pripravenosť, najmä v súvislosti s riadením stavebných sporov. V článku sa uvádza argument, že treba ísť nad rámec financovania treťou stranou (ďalej len "TPF") a uvažovať o speňažení ako účinnom prostriedku na to, aby boli stavebné spory finančne životaschopné.

Pripravte sa na náraz: prichádzajú stavebné spory

Stavebné projekty sa často točia okolo viacúrovňovej zmluvnej štruktúry, ktorá zahŕňa viacero strán vrátane zamestnávateľa, hlavného dodávateľa, subdodávateľov atď. so sídlom v rôznych jurisdikciách. Zastavenie stavebných projektov v dôsledku výluk COVID-19 viedlo k bezprecedentným oneskoreniam, narušeniam a neistote, ktoré by mohli spustiť lavínu nárokov. Jedným z najefektívnejších spôsobov riešenia sporov je predvídať druh nárokov, ktorým by strany mohli čeliť. Opravné prostriedky pre strany zmluvy o výstavbe závisia od podmienok zmluvy. Podmienky každej zmluvy sú jedinečné. Za súčasných okolností je najpravdepodobnejším nárokom, ktorý sa môže vyskytnúť, predĺženie lehoty na dokončenie. Okrem toho sa možno zaoberať aj nárokmi na dodatočné platby formou zmeny v dôsledku zmien v právnych predpisoch.

Okrem toho je pravdepodobné, že stavebné spoločnosti budú mať mnoho neukončených sporov. V týchto neistých časoch by obmedzené rozpočty, náklady na obhajobu nových nárokov a všeobecné problémy s likviditou podporovali vyrovnania za podhodnotenú cenu. Je to aj preto, že vybavovanie nových nárokov, ako aj nevybavených nárokov by mohlo byť bolestivé a mohlo by viesť k vykrvácaniu zostávajúcej hotovosti, pričom by sa nevytvoril žiadny kapitál. To by mohlo viesť aj k tomu, že strany by sa vzdali nevybavených pohľadávok. V správe spoločnosti Burford Capital z roku 2019 sa zistilo, že 63% väčšina opýtaných finančných odborníkov uviedla, že ich spoločnosti sa radšej rozhodli vzdať sa pohľadávok v hodnote miliónov, než aby platili právne výdavky na ich vymáhanie.¹ Treba poznamenať, že správa pochádza z obdobia pred zavedením programu COVID-19. S touto krízou sa zvýšila šanca na vzdanie sa nárokov. Je potrebné nájsť spôsob, aby strany boli schopné nielen hladko viesť svoje arbitráže, ale aj premeniť spory na aktíva a zlikvidovať ich. Prichádzajú do úvahy dva nápady - financovanie treťou stranou a speňaženie pohľadávky.

Využívanie financovania treťou stranou

Ako bolo uvedené na začiatku, v dôsledku súčasnej situácie môže vzniknúť široká škála sporov. Problém s peňažnými tokmi vyvolaný krízou by ochromil schopnosť strán riešiť tieto spory, a preto sa v súčasnosti obnovil záujem o využívanie TPF.

Hoci sa o tejto téme v posledných rokoch stále veľa hovorí, nedávna správa naznačuje, že v kontexte stavebnej arbitráže je využívanie dohôd TPF v počiatočnom štádiu.² Až do takej miery, že 64% respondentov prieskumu sa nestretlo s medzinárodnými stavebnými arbitrážami s financovaním treťou stranou.³ Prieskum, ktorý bol súčasťou príspevku na blogu, totiž naznačil, že stavebný sektor sa zdá byť pre poskytovateľov finančných prostriedkov atraktívnym odvetvím.⁴ V súvislosti so súčasnou krízou by bol TPF obzvlášť užitočný, pretože by stranám umožnil (i) viesť rozhodcovské konanie a zároveň si zachovať dostatočný tok hotovosti na pokračovanie v podnikaní a (ii) viesť rozhodcovské konanie, ktoré môže priniesť tok hotovosti pre ich podnikanie alebo zmierniť riziko prehry v spore typu "stávka na firmu".⁵

Počas finančnej krízy v roku 2008 došlo k nárastu takýchto pohľadávok.⁶ S podstatne vyšším počtom financujúcich spoločností sa TPF môže opäť použiť na poskytnutie potrebného kapitálu na vymáhanie oprávnených nárokov, ak strany nechcú viazať zvyšnú hotovosť v sporoch.

Speňaženie pohľadávok

Nevybavené stavebné nároky často predstavujú pre strany obrovskú skrytú hodnotu. V dôsledku súčasnej krízy by strany nakoniec vynaložili peňažné prostriedky na zvládnutie prebiehajúceho sporu a zároveň v dôsledku zastavenia činnosti v odvetví negenerujú žiadny kapitál. Určitý oddych ponúka možnosť rozhodnúť sa pre TPF. Hoci TPF znie ako dobrá možnosť pre budúce nároky, ako aj pre prebiehajúce nároky, je obmedzená len na právne náklady rozhodcovského konania. Ďalším problémom v prípade TPF je, že strany môžu ešte čakať na vydanie rozhodcovského rozsudku, kým budú môcť odblokovať hodnotu. Hoci je pre podnik prioritou zvládnutie sporu, väčšou prioritou je generovanie kapitálu. Vtedy prichádza na rad jeden z najpozoruhodnejších (a možno menej diskutovaných) súrodencov TPF - "speňaženie" pohľadávok.

Monetizácia pohľadávok v podstate znamená, že financujúci subjekt by okrem financovania nákladov na rozhodcovské konanie poskytol strane aj finančné prostriedky na všeobecné podnikové účely proti rozhodcovskému konaniu strany ako zábezpeku.⁷ Zvyčajne sa predpokladá, že monetizácia bude predstavovať prevádzkový kapitál. Výnosy z financovania sú však často neobmedzene použiteľné.⁸ Kapitál poskytnutý prostredníctvom speňaženia sa v podstate môže použiť na financovanie právneho oddelenia alebo na ďalšie vyplácanie zamestnancov, alebo len na udržanie cash-flow, keď sa odvetvie zastaví.

Prečo je monetizácia teraz dôležitejšia?

Monetizácia je v súčasnosti v odvetví stavebných sporov pomerne rozšírená. Napríklad v roku 2019 španielska infraštruktúrna spoločnosť predala svoju arbitráž za 170 miliónov eur americkému sponzorovi Fortress.⁹ Nedávno sa dostala do centra pozornosti v Indii, keď veľká stavebná spoločnosť speňažila súbor arbitrážnych rozhodnutí a pohľadávok výmenou za platbu vopred v hotovosti, ktorá mala spoločnosti umožniť splatenie dlhu a uspokojenie potrieb prevádzkového kapitálu.¹⁰

Vzhľadom na súčasné okolnosti sa tento model oplatí napodobniť aj pre strany rozhodcovského konania. Najmä v prípade prebiehajúcich sporov sa rozhodcovské pojednávania odkladajú, čo prirodzene odďaľuje vydanie rozhodcovského rozsudku a následne aj predpokladané vymáhanie pohľadávok z tohto rozsudku. Výsledkom speňaženia by bola dostupnosť hotovosti vopred, čo by v podstate viedlo k dosiahnutiu rovnakého cieľa (aspoň krátkodobého), aký sa očakáva od rozhodcovského rozsudku. Pomôže to tiež zvládnuť problém likvidity vyvolaný krízou.¹¹

Faktory, ktoré treba mať na pamäti

V občianskoprávnych jurisdikciách je speňaženie pohľadávok ľahko dosiahnuteľné. V jurisdikciách common law však strany musia mať na pamäti, že speňaženie pohľadávok by mohlo byť v rozpore s výživným a komorným. Podľa anglického práva si pôvodná strana, a nie financujúca strana, musí zachovať kontrolu nad rozhodcovským konaním. Preto by zo strategického hľadiska malo zmysel čiastočne speňažiť pohľadávku pri riešení arbitráží so sídlom podľa common law.

Niekoľko úvah, ktoré by investor mohol mať pred investovaním do sporu, by bolo podobných úvahám TPF, t. j. okrem iného šance na úspech v merite veci, finančná situácia odporcu, skúsenosti právneho zástupcu strany, ktorá žiada o financovanie, veľkosť, ako aj vykonateľnosť potenciálneho rozhodnutia. Tieto faktory by boli významné aj pre ocenenie sporu. Inými slovami, čím lepšie sú uvedené faktory, tým viac by strany mohli získať zo speňaženia.

Záver

Použitie TPF a monetizácia by mohli byť toľko potrebnými airbagmi a bezpečnostnými pásmi pre metaforu havarovaného auta, ktoré sa používali predtým. Stavebná arbitráž vo všeobecnosti vyžaduje veľa zdrojov strán, ktoré sú za súčasných okolností vzácne. Financujúci subjekt alebo investor, ktorý pomáha stranám viesť ich spor alebo ich len odbremeňuje, bude mať dvojaký prínos. Po prvé, umožní im udržať sa v takýchto časoch nad vodou. Po druhé, umožní im pripraviť sa na svoju hlavnú činnosť, t. j. výstavbu.

Poznámky pod čiarou

1. Cos. Ignorujú pohľadávky - právne financie by to mohli zmeniť, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL International Arbitration Survey November 2019, s. 6

3. Tamtiež

4. Ako financovať stavebné spory - spoliehať sa na financovanie treťou stranou? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld a V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2. vyd. (Kluwer 2017), s. 11

6. Tamtiež

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, 3. vydanie, s. 28

8. Tamže, s. 219.

9. Acciona vende al fondo Fortress su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. Spoločnosť HCC získala 1 750 miliónov rupií v rámci financovania súdnych sporov, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Riešenie finančného vplyvu COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Obsah tohto článku má poskytnúť všeobecnú orientáciu v danej problematike. Je potrebné vyhľadať odborné poradenstvo o vašich konkrétnych okolnostiach.