COVID-19-pandemin är en hälsokris med både ekonomiska och sociala proportioner och har orsakat obeskrivliga förluster av människoliv och hotat världsekonomin, utan att lämna någon bransch eller personlig interaktion oberörd. Med tanke på de allvarliga konsekvenserna för folkhälsan och de skadliga effekterna på ekonomierna i hela världen har regeringarna tagit en aktiv roll i försöken att begränsa virusets spridning genom att införa omfattande restriktioner för resor och rörlighet, samtidigt som de har försökt upprätthålla tillgången på viktiga livsmedel, medicinsk utrustning och hälso- och sjukvårdstjänster. Trots att dessa åtgärder är legitima har genomförandet av dem i slutändan fått djupgående ekonomiska konsekvenser, vilket har utmanat företagens livskraft och påverkat företagen genom att fördröja deras verksamhet och minska deras lönsamhet i avsevärd utsträckning. Det faktum att entreprenörernas friheter inte längre gäller och att konkurrensen störs förväntas i allt högre grad medföra en ännu aldrig tidigare skådad risk för investeringsarbitrage i samband med de numera över 3 000 bilaterala investeringsavtalen.¹ Av dessa är 69 för närvarande i kraft enbart i Österrike.

Syftet med denna artikel är att belysa fördelarna med tvistlösning mellan investerare och stat (ISDS) för att skydda företag under tider av ekonomisk press, men också att beskriva farorna med ett system som ger utländska investerare betydande möjligheter till återhämtning samtidigt som det begränsar staternas möjligheter att skydda allmänheten vid oväntade motgångar. Genom att erkänna de förfarandemässiga och innehållsmässiga svagheterna i ISDS kommer denna artikel att beröra förslag till reformer och erbjuda tankar om hur dess brister när det gäller att balansera investerares rättigheter med andra samhällsintressen skulle kunna rättas till.

Det finns två utgångspunkter för ett engagemang i diskussionerna om ISDS. För det första är det av största vikt att notera att denna artikel inte är blind för att pandemin utgör en allmän nödsituation av både oöverträffat djup och omfattning som internationella investerare och det internationella skiljedomsväsendet nu kan vara benägna att utnyttja. För det andra bör det inte vara osagt att en sådan risk för rättstvister kommer att utgöra ett allvarligt hot mot den allmänna och socioekonomiska hälsan på nationell och global nivå. Med tanke på de extraordinära utmaningarna på multilateral, regional och inhemsk nivå erkänner man därför i denna artikel faran med att förhastat väcka talan och att avgöra sådana förfaranden i förtid.

Frågan

Mot bakgrund av den bestående hälsokrisen har rättstillämpare i allt högre grad pekat på internationella investeringsavtal som ett sätt att skydda företag vars gränsöverskridande verksamhet sägs ha skadats av orättvisa, godtyckliga eller diskriminerande COVID-19 relaterade bestämmelser och politik. IIA:s verkställs genom ISDS och gör det möjligt för utländska investerare att väcka skiljeförfaranden mot värdstater inför en oberoende skiljedomstol, vilket gör det möjligt för dem att kräva betydande summor i kompensation. Med utfärdandet av bindande, slutgiltiga och internationellt verkställbara avtalsdomar har sådana krav således uppfattats som ett kraftfullt protektionistiskt instrument i händerna på utländska investerare. Men genom att ge internationella företag möjligheter att erhålla ekonomiska ersättningar som annars inte skulle vara tillgängliga för dem i deras respektive nationella rättssystem har den nuvarande strukturen för styrning av utländska investeringar också utsatts för allvarlig kritik från rättsvetare, fackföreningar och grupper i det civila samhället. Det hävdas att i avsaknad av ett regelverk som avgränsar domstolarnas befogenheter, ingriper suveräna åtgärder på ett otillbörligt sätt, vilket leder till att det skapas ett "parallellt rättssystem". Eftersom företagens likviditet prioriteras framför samhällets välfärd anklagas ISDS-systemet för att utgöra en omoralisk rättslig struktur som inte underlättar en rättvis fördelning av fördelarna med ekonomisk verksamhet, samtidigt som den prioriterar företagens intressen, förstärker systematiska fördomar och skapar samhällsklyftor.²

Det är här som den centrala frågan i diskussionerna om ISDS kommer fram och ett klargörande av den potentiella synergieffekten mellan internationell rätt och nationell konstitutionell rätt blir oundgänglig.

Förväntade framtida ersättningar

Konstitutionell rätt ger de statliga myndigheterna omfattande befogenheter att utöva sin diskretion när det gäller att vidta förebyggande åtgärder i tid och på ett effektivt sätt. Det faktum att staterna med rätta kan utöva sina suveräna befogenheter för att skydda hälsa och liv och försvara sin genomförda politik på grundval av verklig nödvändighet hindrar dock inte att nödlagstiftning kan bli föremål för rättslig prövning.³

De fördragsrättigheter som kan åberopas inför en skiljedomstol kan omfatta rätten till ersättning för direkt expropriation (dvs. att ta egendom), indirekt expropriation (dvs. att ta kontroll över egendom), rätten till säkerhet och skydd samt rätten till rättvis, skälig och nationell behandling.

En lavin av ISDS-anspråk kan därför förväntas uppstå bland annat på grund av:

• Intäktsförluster på grund av begränsningar av den fria rörligheten;
• Statliga prisregler som säkerställer att läkemedel, tester och vacciner är överkomliga;
• Finansiella lättnader till stöd för överbelastade hälso- och sjukvårdssystem;
• Hyrespriskontroller och befrielse från amorteringar;
• Uppskjutande av energiräkningar;
• Skuldlättnad för hushåll och företag;
• Genomförande av moratorium för exportkontrakt;
• Uppskjutande av utdelningar, aktieåterköp och bonusar till företagsledningen;
• Uppskjutande av uppbörden av avgifter för privat drivna nationella vägtullar, och
• Krav på privata sjukhusanläggningar, nationalisering av privata sjukhus eller krav på att ventilatorer ska tillverkas av utsedda tillverkare.

Det förflutna, nuet och framtiden

Att stämma investerare och stater i samband med samhällskriser är inget nytt fenomen. Exempel på användningen av ISDS kan spåras tillbaka till många perioder av politisk-ekonomisk instabilitet, bland annat den globala finanskrisen 2007-2008, Cypernkrisen 2013 eller perioder av civil oro som den arabiska våren 2011-2012.⁴ Gränserna för statens frihet och investerarskyddet har också prövats i samband med den argentinska regeringens svar på den finansiella nedgången i slutet av 2001 och 2002, där investerarnas rättigheter begränsades avsevärt.⁵ Genom åtgärder som att frysa räntorna för allmännyttiga tjänster eller depreciera valutan som svar på en nedgång i BNP med 50% samt en arbetslöshet och fattigdom på 20% respektive 50% blev Argentina svarande i över 50 ISDS-ärenden fram till 2014.⁶

Eftersom staterna för närvarande kämpar för att återuppbygga ekonomierna och begränsa spridningen av COVID-19 kan de tillgripa sedvanerätten (kodifierad i artikel. 20-5 i Internationella lagkommissionens artiklar om statens ansvar) eller fördragsrätt (kodifierad i IIA, dvs. force majeure, nödvändighet, nödläge) som möjliga försvar mot ISDS-krav.⁷ Förekomsten av ett försvar som bygger på sedvanerätt vilar dock på en instabil grund. I detta hänseende är försvaret för nödvändighet ett exempel på detta, som för att kunna åberopas med framgång kräver att fyra element är närvarande, nämligen 1) allvarligt/överhängande hot, 2) hot mot ett väsentligt intresse, 3) allvarlig försämring av ett annat väsentligt intresse genom statens handlande, 4) statens handlande är det enda sättet att skydda ett väsentligt intresse från allvarlig och överhängande fara.⁸ Dessutom skulle grunden inte kunna åberopas om skyldigheten utesluter att man förlitar sig på nödvändighet och om den aktuella statliga åtgärden bidrar till denna nödvändighet.⁹ Det fjärde elementet sätter en särskilt hög tröskel genom att kräva att staterna ska ha övervägt ett obestämbart antal alternativa åtgärder som skulle ha kunnat uppnå samma mål utan att bryta mot statens skyldigheter gentemot investerare.

På samma sätt är de flesta BIT tysta om räckvidden för kravet på icke-medverkan och lider därför av stor osäkerhet om hur det ska tolkas. Det verkar vara en omöjlig uppgift att bedöma om de många olika statliga åtgärderna är tillräckliga och i vilken utsträckning de kan ha bidragit till en kris som ännu inte tidigare inträffat och som inte kunde förutses. Inte nog med att dessa fördragsnormer är vaga för att ge potentiellt motsägelsefulla resultat, domstolarna är inte heller bundna av tidigare beslut, vilket skapar utrymme för kritiker att kräva ett omedelbart moratorium för ISDS-mekanismen.

Moratoriet för ISDS-kraven har tre motiveringar. För det första antas det att stater, med utgångspunkt i hypotesen om att regleringen ska vara kylig, kommer att avstå från att vidta nödvändiga åtgärder för att bekämpa virusspridningen av COVID-19.¹⁰ Dessutom sägs fördragens vaga normer leda till spekulativa påståenden, samtidigt som de distraherar från staternas brådskande arbete med att begränsa pandemier.¹¹ Slutligen väntas det överhängande hotet om orimliga prissummor väga tungt mot de allvarliga budgetkriser som framför allt utvecklingsländerna står inför.¹²

Det råder ingen tvekan om att ISDS:s syfte, struktur och rättspraxis måste ses över. Alltför ofta har samhällsförluster och samhällets välbefinnande förblivit externa i berättelsen om investeringsstatens skiljeförfaranden. Det är av största vikt att en bedömning av statens svar avstår från att förstärka framställningen av socioekonomiska och kulturella rättigheter som ett hinder för investerares rättigheter. Ett system som ger företagen ett bättre skydd genom att ge dem obehindrad och förmodligen obestridd tillgång till en internationell rättslig prövning, men som i slutändan ändå verkar till nackdel för dem som staterna försöker skydda, kan inte upprätthållas. Samtidigt får man inte bortse från centrala principer för den internationella rättsstaten, såsom tydlighet, konsekvens, förutsägbarhet och rättvis processuell rättvisa.

Slutsatser

I en tid då en global hälsokris förvärras av en djup ekonomisk kris har det hävdats att behovet av att undvika ISDS-krav aldrig har varit större.¹³ Men det är just korsningen mellan suverän autonomi, allmänintresse och privat rätt som ger möjlighet att ompröva etablerade strukturer för investeringsarbitrage och överväga nya sätt att navigera mellan dem. Ett antal möjliga lösningar har föreslagits. Såsom anges ovan har vissa krävt att ISDS-krav som rör åtgärder i samband med COVID-19-pandemin skall avbrytas helt och hållet. Andra har presenterat nödlösningar, inklusive återkallande eller uppsägning av befintliga BIT, som ett genomförbart alternativ för att motverka systemets brister.¹⁴ För att upprätthålla de internationella rättsstatsprinciperna i samband med investeringsarbitrage måste dock lämpliga granskningsstandarder komma i främsta rummet i reformarbetet inom ramen för ISDS. Endast genom att erkänna de exempellösa effekterna av COVID-19 och genom att uppmuntra samarbete mellan stater för att klargöra tillämpningen av internationella rättsmedel kan man säkerställa ett samordnat och hållbart svar på bristerna i investeringsarbitrage. Det förväntas att det kommande 39:e mötet i UNCITRAL:s arbetsgrupp III, som hålls i oktober, kommer att erbjuda en plattform för ett inkluderande och öppet utbyte av förslag för att reformera befintliga mekanismer för att lösa investeringsrelaterade tvister.