IBA-reglerna, som var avsedda att överbrygga klyftan mellan civilrättsliga och sedvanerättsliga metoder för bevisupptagning i internationella skiljeförfaranden, har blivit nästan allestädes närvarande i användningen av både domstolar och parter. Eftersom de har fått en utbredd tillämpning som komplement till de materiella och processuella lagar som styr internationella skiljeförfaranden, har de länge haft status som icke-bindande lagstiftning och fortsätter att fungera som riktmärke för bevisförfaranden i internationella handels- och avtalsbaserade internationella skiljeförfaranden.

IBA:s regler om bevisupptagning 2020 (2020-reglerna) har nyligen offentliggjorts och är den andra revideringen sedan de antogs 1999. De nya bestämmelserna syftar till att kodifiera den senaste utvecklingen inom internationella skiljeförfaranden, särskilt mot bakgrund av det ökade behovet av och efterfrågan på att hålla virtuella förhandlingar. Samtidigt som de erkänner de utmaningar som den teknikdrivna utvecklingen medför, erbjuder de också anmärkningsvärda tillägg som kompletterar de viktigaste institutionella reglerna och ad hoc-reglerna för att underlätta bevisinsamlingsprocessen och optimera dess effektivitet.

Nedan följer en omfattande översikt över de viktigaste ändringarna.

Nya tillägg:

Tillämpningsområde

• I artikel 1.2 i 2020 års regler anpassas tillämpningsområdet uttryckligen till punkt 2 i ingressen till 2010 års regler. Medan det tidigare inte fanns några bestämmelser om partiell tillämpning av IBA-reglerna, föreskrivs det i de nya bestämmelserna uttryckligen att de ska tillämpas "helt eller delvis".

• I händelse av inkonsekvenser mellan de allmänna reglerna och IBA-reglerna ska domstolen tillämpa de sistnämnda "på det sätt som den finner bäst för att åstadkomma", i den mån det är möjligt, för [båda]" (revidering betonad).

Cybersäkerhet och dataskydd (artikel 2)

i. Samråd i förväg med parterna (artikel 2.2 e)

• I 2020 års regler har cybersäkerhet och dataskydd (inklusive dataintegritet) lagts till som en av de bevisfrågor som kräver förhandssamråd mellan parterna.

• Bestämmelsen stärker vikten av att diskutera teknikrelaterade frågor i ett tidigt skede av förfarandet för att göra bevisupptagningen mer effektiv, kostnadseffektiv, säker och i tillämpliga fall GDPR-kompatibel.

• Den reviderade artikeln bygger på befintlig vägledning.¹ och är ett viktigt tillägg i samband med COVID-19-krisen, med tanke på känsliga uppgifter och den ökade risken för cyberattacker.²

Utfrågningar på distans (artikel 8)

i. Protokoll för utfrågning av bevismaterial på distans (artikel 8.2)

• Med tanke på den ökade efterfrågan på användning av teknik som en direkt följd av COVID-19-pandemin, ger den nyligen införda artikel 8.2 en uttrycklig ram för att genomföra förhör på distans.
• Den ger domstolen möjlighet att på eget initiativ eller på begäran av parterna besluta om sådana förhandlingar helt eller delvis.

• Domstolen har en positiv skyldighet att samråda med parterna om logistiska, processuella och tekniska frågor innan den fastställer ett protokoll för distansförhandlingar. För att säkerställa att förhandlingen kan genomföras "effektivt, rättvist och, i möjligaste mån, utan oavsiktliga avbrott" kan protokollet behandla frågor som t.ex:
  • Den teknik som ska användas;
  • Förhandstestning av tekniken eller utbildning i användningen av tekniken;
  • Start- och sluttiderna, särskilt med hänsyn till de tidszoner som deltagarna befinner sig i;
  • Hur handlingar kan läggas fram för ett vittne eller för skiljedomstolen;
  • Åtgärder för att se till att vittnen som avlägger muntliga vittnesmål inte påverkas eller distraheras på ett otillbörligt sätt.

ii. Muntliga vittnesmål (artikel 8.5)

• I de nya reglerna erkänns domstolarnas befogenhet att tillåta muntliga direkta vittnesmål oavsett om ett skriftligt vittnesmål eller en expertrapport har lämnats in i stället för ett sådant vittnesmål.

Bevisens tillåtlighet (artikel 9)

i. Olagligt erhållna bevis (artikel 9.3)

• Enligt den nyligen införda artikel 9.3 har domstolen rätt att utesluta bevisning som erhållits på olagligt sätt antingen på eget initiativ eller på parternas särskilda begäran.
• Med tanke på bristen på enhetlighet mellan nationella lagar när det gäller vad som utgör bevisrättslig olaglighet och vilka omständigheter som kan ge upphov till detta, erkänns det i 2020 års regler att ett sådant fastställande kan kräva att hänsyn tas till bland annat följande:
  • Partiets inblandning i denna olaglighet;
  • Proportionalitet;
  • Bevisets art, dvs. om det är väsentligt eller om det är avgörande för resultatet;
  • Om bevisningen har blivit allmänt tillgänglig;
  • Olaglighetens svårighetsgrad.

• I avsaknad av samförstånd i denna fråga ger de nya bestämmelserna domstolen en bred diskretionär befogenhet när det gäller att tillåta och värdera sådan bevisning.

ii. Konfidentialitet (artikel 9.5)

• 2020 års regler bygger på den skillnad som gjordes i den tidigare versionen mellan handlingar som läggs fram som bevis och handlingar som tas fram på särskild begäran av en motpart.

• Till skillnad från den tidigare versionen, som inte tog upp frågan om konfidentialitet, har skyddets omfattning utvidgats så att det även gäller handlingar som genereras som svar på begäran om framställning av handlingar.

Ändringar i sakfrågor:

Framställning av handlingar (artikel 3)

i. Svar på invändningar (artikel 3.5)

• En av de viktigaste förändringarna är parternas möjlighet att svara på motpartens invändningar mot framställningar om dokumentproduktion. Även om parterna redan hade tillåtits att göra invändningar enligt 2010 års regler, tillåter de nya revideringarna nu uttryckligen att parterna lämnar ett svar "om skiljedomstolen så förordnar, och inom den tid som förordnas".

ii. Begäran om framställning och samråd med parterna (artikel 3.7)

• Den tidigare skyldigheten för domstolen att samråda med parterna när den prövar begäran om produktion och invändningar mot den har tagits bort. Denna ändring är av dubbel betydelse:

• Det återspeglar vanlig praxis, där domstolen beslutar om begäran och invändning utan ytterligare samråd (behovet av överläggningar blir överflödigt genom tidigare diskussioner om dokumentproduktionsprocessen under t.ex. en ärendehanteringskonferens);
• Den tar otvetydigt bort det felaktiga antagandet att det krävs ytterligare samråd med parterna.

iii. Översättning (artikel 3.12 d))

• I 2010 års regler gjordes redan skillnad mellan handlingar som lämnas in som bevis och handlingar som tas fram som svar på en begäran om framställning, men i den nya bestämmelsen klargörs att de sistnämnda inte utgör en del av bevismaterialet och därför inte behöver översättas.

• Det åligger därför den part som åberopar handlingar som läggs fram som bevis att tillhandahålla en översättning.³

Vittnesmål och expertutlåtanden (artiklarna 4-6)

i. Faktavittnen (artikel 4) och sakkunniga utsedda av parterna (artikel 5)

• Räckvidden för att tillåta vittnesmål eller expertutlåtanden i andra omgången har utökats. I stället för att bara inkludera inlagor om frågor som inte tidigare lagts fram av en annan part, gör de nya bestämmelserna det möjligt att inkludera "reviderade eller ytterligare" vittnesmål och expertrapporter om dessa baseras på nya "utvecklingar som inte kunde ha tagits upp i ett tidigare vittnesmål [respektive "expertrapport"]".

ii. Experter utsedda av tribunalen (artikel 6)

• I 2020 års regler, liksom i den tidigare versionen, anges att experter kan begära information "i den utsträckning som är relevant för ärendet och väsentlig för dess utgång".

• I syfte att underminera varje antydan om att domstolarna och experterna är likvärdiga har dock följande mening tagits bort: "En av domstolen utsedd expert har samma befogenhet att begära sådan information eller tillgång som skiljedomstolen".

• I de nya ändringarna klargörs att det är domstolen som har befogenhet att lösa tvister om information eller tillgång till information, inklusive sekretessfrågor.

Reglerna för 2020 erbjuder välkommen vägledning och en tidsenlig, framtidsinriktad ram för att hantera de senaste utmaningarna i samband med bevisupptagning. Samtidigt som räckvidden för bästa praxis utökas (t.ex. översättning av handlingar, invändningar mot framställningar om framställning av handlingar) bibehålls i de nya revideringarna den nödvändiga flexibiliteten för att anpassa bevisupptagningsförfarandet till kraven i respektive ärende samt till behoven och förväntningarna hos de parter som är inblandade i det.

De nya tilläggen lämnar dock betydande luckor, t.ex. när det gäller:

• Omfattningen av privilegier och rättsliga hinder: Med tanke på de olika nationella lagarna i denna fråga, innehåller reglerna, även om de erkänner parternas förväntningar på sekretess, ingen bestämd standard för att åberopa den.

• Innebörden av "uppgifter i elektronisk form".: Även om reglerna tillåter att elektroniskt lagrad information identifieras genom "specifika filer, söktermer, enskilda eller andra sökmetoder", ger de inte någon mer detaljerad redogörelse eller definition av vad som kan utgöra "handlingar som bevaras i elektronisk form".

• Dra negativa slutsatser: Reglerna lämnar t.ex. öppet vad parterna bör ta upp i sin begäran, om och i så fall vid vilken tidpunkt domstolen ska informera parterna om sin avsikt att dra negativa slutsatser på eget initiativ eller om parterna ska ges möjlighet att bemöta den förväntade slutsatsen.

Trots att de ovannämnda frågorna fortfarande är olösta är det lovvärt att 2020 års regler uttryckligen erkänner övergången från fysiska förhör på plats till förhör som genomförs på distans. Deras vägledning om denna relativt nya praxis utgör en ovärderlig utgångspunkt för att organisera förhör med videokonferenser eller annan kommunikationsteknik. Kanske ännu viktigare är att översynen har öppnat dörren för möjligheten att distansförhandlingar eller hybridförhandlingar blir en integrerad del av skiljedomsförfarandet, snarare än en tillfällig företeelse i den tid vi lever i.

Fotnoter

1. T.ex. utkastet till ICCA-IBA Roadmap to Data Protection in International Arbitration, ICCA-New York City Bar-CPR Protocol on Cybersecurity in International Arbitration.

2. Det visade sig i ett skiljedomsförfarande från 2015 om en maritim gränstvist mellan Kina och Filippinerna (PCA Case No. 2013-19), se http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.

3. Det är fortfarande så att bevismaterialet måste åtföljas av en översättning om handlingens språk är ett annat än skiljedomsspråket.

Innehållet i denna artikel är avsett att ge en allmän vägledning i ämnet. Specialister bör rådfrågas om dina specifika omständigheter.