Tidigare i år publicerade en undergrupp till IBA:s skiljedomskommitté sin Toolkit on Insolvency and Arbitration (Toolkit).¹ Även om projektet påbörjades före utbrottet av coronaviruset kommer det i rätt tid och är av stor betydelse med tanke på de allvarliga ekonomiska störningar som den pågående pandemin orsakar och den betydande ökning av företagsinsolvenser som förväntas inom de flesta sektorer.

Verktygslådan är utformad för att ta itu med skärningspunkten mellan insolvens och skiljedom och tar hänsyn till de spänningar som uppstår till följd av konkurrerande allmänna intressen i internationell skiljedom och nationell insolvenslagstiftning. Mer specifikt är det meningen att den ska ge parter, skiljemän och rådgivare vägledning för att navigera i frågor som bland annat handlar om 1) huruvida domstolen har den behörighet som krävs för att fortsätta skiljedomsförfarandet, 2) huruvida gäldenären i fråga fortfarande har rättslig kapacitet att delta i ett skiljedomsförfarande och 3) huruvida den utfärdade skiljedomen kommer att vara verkställbar.

I det följande försöker man ta upp spänningen mellan konkurrerande allmänna intressen i fråga om insolvens och internationella skiljeförfaranden samt den skadliga inverkan som olika nationella tillvägagångssätt har när det gäller att hantera dessa konfliktfyllda korsningar. I detta syfte bygger artikeln på verktygslådans bakgrund och struktur samt på de mål som låg till grund för projektet.

Skiljeförfarande kontra insolvens

Det är inte lätt att förena den internationella skiljedomens och insolvenslagstiftningens olika karaktär och mål, och deras förhållande kan ge upphov till betydande konflikter mellan politiska intressen. Den inneboende spänningen har ofta beskrivits som en spänning mellan närmast polära ytterligheter där "konkurspolitiken utövar en obeveklig dragning mot centralisering medan skiljedomspolitiken förespråkar ett decentraliserat tillvägagångssätt".²

I allmänna ordalag är handelsskiljedom en "samtyckesbaserad mekanism för att lösa tvister i ett privat forum utanför domstol, vilket ofta resulterar i en internationellt verkställbar dom".³ Själva kärnan i processen bygger på parternas autonomi, sekretess och målet att upprätthålla och erkänna parternas ömsesidiga överenskommelse om skiljedom.

Ett insolvensförfarande beskriver däremot en "kollektiv, domstolsbaserad process för att lösa flera parters intressen och förbjuder i allmänhet enskilda verkställighetsåtgärder mot den insolventa parten för att skydda det kollektiva intresset".⁴ Till skillnad från skiljeförfarande syftar det till att "maximera värdet av den insolventa partens tillgångar och fördela dem på lämpligt sätt mellan tredjepartsborgenärer genom en strukturerad, centraliserad och öppen process".⁵

Med tanke på dessa olika politiska mål har de nationella rättssystemen valt olika tillvägagångssätt för att reglera de effekter som insolvensförfaranden kan ha på planerade eller pågående skiljeförfaranden. Eftersom konsekvenserna av sådana parallella förfaranden till stor del beror på lagstiftningen om sätet och avtalet samt på de lagar som är tillämpliga på insolvensen, ger samexisterande åtgärder på nationell nivå och bristen på harmonisering mellan dem upphov till ett antal lagvalsfrågor, inte minst i fråga om följande:

• Verkställighet av förbud mot skiljedomar;
• Den rättsliga förmågan att utöva skiljeförfarande;
• Staternas befogenhet att reglera inhemska skiljeförfaranden jämfört med icke-inhemska skiljeförfaranden.

Målen för IBA-verktygslådan

I det rådande klimatet av global ekonomisk osäkerhet och störningar kommer ökningen av företags insolvens sannolikt att vara lika stor som under finanskrisen 2009. Eftersom många parter kommer att hamna i en tvist med eller överväga krav mot insolventa eller snart insolventa företag, väljer många företag klokt nog att lösa tvister genom alternativa tvistlösningsmekanismer.

Internationellt skiljeförfarande har i allt högre grad blivit det viktigaste instrumentet för att lösa komplexa kommersiella gränsöverskridande tvister. Avsaknaden av en omfattande, sammanhängande och väldefinierad ram för hur insolvensförfaranden ska vara skiljbara i internationella skiljeförfaranden skapar dock osäkerhet och brist på förutsägbarhet. Med fall som behandlas från fall till fall och som ger inkonsekventa och till och med motsägelsefulla resultat har behovet av möjliga lösningar på detta område blivit alltmer angeläget. Verktygslådan är därför en värdefull referenspunkt för att identifiera rättsliga frågor som uppstår i samband med parallella insolvensförfaranden som drivs mot parter i nationella eller internationella skiljeförfaranden. Mot bakgrund av de socioekonomiska återverkningarna av den globala COVID-19-pandemin kan de olika svarsalternativ som erbjuds bidra till att minska framtida risker som följer av en motparts insolvens.

Struktur

1. Nationella rapporter

Eftersom den nationella jurisdiktion där insolvensen genomförs sannolikt också är den plats där verkställighet söks, utgör nationella rapporter en viktig hörnsten i verktygslådan.

De är författade av ledande experter från 19 länder och bygger på en undersökning med 35 frågor för att ge mer klarhet om hur de jurisdiktionsspecifika lagarna hanterar frågor som rör skärningspunkten mellan insolvens och skiljeförfarande under olika omständigheter.

Avsnitt I handlar om hur nationell insolvens påverkar inhemska eller utländska skiljeförfaranden. Det består av tre delar.

Del I fokuserar på den inverkan som insolvensförfaranden kan ha på möjligheten att inleda eller fortsätta ett skiljeförfarande. Frågor som berörs är bland annat frågor som rör automatiska uppskov, lagområden som är uteslutna från skiljeförfarande, skillnader mellan skiljeförfaranden som påverkas av insolvensförfaranden som syftar till företagslikvidation respektive finansiell rehabilitering samt skillnader mellan skiljeförfaranden som pågår vid tidpunkten för inledandet och skiljeförfaranden som inleds efter det att insolvensförfarandet har inletts.

Del II behandlar processuella och administrativa aspekter som kan uppstå när skiljeförfaranden och insolvensförfaranden genomförs samtidigt. Uppmärksamheten riktas mot den inverkan som inledandet av insolvensförfaranden kan ha på giltigheten av interimistiska åtgärder, insolventa parters förmåga att lösa tvister samt gäldenärers förmåga att medla i eget namn.

I del III behandlas frågan om verkställbarhet av domar. Den syftar till att besvara frågor om statusen för efterföljande fordringar om den slutliga skiljedomen inte har avkunnats eller har blivit verkställbar, om krediten i en skiljedom utgör en giltig rättighet för insolvensförfaranden samt vilka ytterligare krav som kan gälla för att utländska skiljedomar ska kunna godtas.

Det andra scenariot där skiljeförfaranden och insolvens kan korsa varandra behandlas i avsnitt II och gäller insolvensförfaranden som inletts i en annan jurisdiktion än den som undersökts och de därmed sammanhängande effekterna på skiljeförfaranden med säte i den sistnämnda jurisdiktionen. De frågor som diskuteras handlar bland annat om behovet av formellt erkännande av utländska insolvensförfaranden, tillämpligheten av UNCITRAL:s modellag om gränsöverskridande insolvens (1997), och om det är möjligt att tillämpa den på ett annat land än det egna landet.⁶ och erkännande av utländska insolvenser enligt EU:s insolvensförordning (2015).⁷

2. Förklarande rapport

Den förklarande rapporten och den nationella rapporten har samma övergripande struktur och ska användas tillsammans. Till skillnad från den sistnämnda rapporten försöker den förklarande rapporten ge ett sammanhang bakom varje fråga i undersökningen och sammanfatta de rådande och sekundära tillvägagångssätten i de nationella rapporterna.

3. Checklista

Checklistan utgör den sista delen av verktygslådan. Den är inte avsedd att vara uttömmande när det gäller alla möjliga nyanser som kan uppstå enligt de specifika lagar som är tillämpliga på skiljedomsförfarandet, och den är inte heller utformad för att ta upp alla frågor som kan ställas till skiljemännen för att lösas. Den utgör snarare en praktisk ram som gör det möjligt för skiljemän, parter och ombud att så tidigt som möjligt känna igen och ta itu med insolvensens potentiella inverkan på förfarandet för att undvika potentiellt oåterkalleliga konsekvenser.

Med tanke på den globala recessionen och den förväntade ökningen av gränsöverskridande insolvenser och tvister kommer skillnaderna mellan konkurrerande allmänna intressen mellan internationella skiljeförfaranden å ena sidan och nationell insolvenslagstiftning å andra sidan sannolikt att bli alltmer kritiska. Under de senaste åren har viktiga framsteg gjorts när det gäller att utveckla bestämmelser som syftar till att säkerställa ett mer konsekvent tillvägagångssätt. EU:s insolvensförordning, UNCITRAL:s modellag om gränsöverskridande insolvens och den rättsliga vägledningen om insolvenslagstiftning är exempel som visar att det är önskvärt med mer gränsöverskridande reglering. Utvecklingen av en sådan lagstiftningsguide innebär utan tvekan ett antal utmaningar. De motsvarande fördelarna kan dock omfatta större säkerhet och förutsägbarhet för det internationella näringslivet, minskade transaktionskostnader, ökad öppenhet och större förtroende för det internationella rättssystemet.

Den nya verktygslådan kan inte erbjuda en universell uppsättning principer som kan hantera det breda spektrum av scenarier där skiljeförfaranden och insolvens kan överlappa varandra, och den gör inte heller anspråk på att göra det. Den föreslår dock lösningar som skulle kunna bana väg för utvecklingen av en konsekvent strategi för att avgöra om insolvenstvister är skiljbara.

Fotnoter

1 Tillgänglig via: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration" i Rapport om internationell skiljedom. Nummer 14, s10. Tillgänglig via: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 IBA:s verktygslåda för insolvens och skiljeförfaranden, ovan 1, p1.

4 IBA:s verktygslåda för insolvens och skiljeförfaranden, ovan 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., ovan 2, p10.

6 Tillgänglig via: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Innehållet i denna artikel är avsett att ge en allmän vägledning i ämnet. Specialister bör rådfrågas om dina specifika omständigheter.