Regulamin IBA, którego celem było zniwelowanie różnicy między cywilnoprawnymi i prawnoporównawczymi praktykami przeprowadzania dowodów w arbitrażu międzynarodowym, stał się niemal wszechobecny w użyciu zarówno przez trybunały, jak i strony. Znalazł szerokie zastosowanie jako uzupełnienie przepisów prawa materialnego i procesowego regulujących międzynarodowe postępowania arbitrażowe, przez długi czas cieszył się statusem soft law i nadal stanowi wzorzec dla procedur dowodowych w międzynarodowych arbitrażach handlowych i traktatowych.

Opublikowany niedawno Regulamin Postępowania Dowodowego IBA 2020 ("Regulamin 2020") stanowi jego drugą rewizję od czasu ogłoszenia w 1999 roku. Nowe przepisy mają na celu skodyfikowanie ostatnich zmian w międzynarodowym arbitrażu, w szczególności w świetle zwiększonej potrzeby i zapotrzebowania na prowadzenie wirtualnych rozpraw. Dostrzegając wyzwania wynikające z postępu technologicznego, w Regulaminie zaproponowano również istotne uzupełnienia głównych zasad instytucjonalnych i zasad ad hoc w celu ułatwienia procesu gromadzenia dowodów i zoptymalizowania jego skuteczności.

Poniżej przedstawiamy kompleksowy przegląd najważniejszych zmian.

Nowe dodatki:

Zakres

• Artykuł 1.2 Przepisów 2020 wyraźnie dostosowuje zakres stosowania do ust. 2 preambuły Przepisów 2010. Podczas gdy wcześniej nie było mowy o częściowym stosowaniu Przepisów IBA, nowe przepisy wyraźnie przewidują ich stosowanie "w całości lub w części".

• W przypadku rozbieżności pomiędzy Przepisami Ogólnymi a Regulaminem IBA, sąd powinien stosować ten ostatni "w sposób, który uzna za najlepszy dla osiągnięcia celu", w możliwym zakresiedo celów [obu]" (podkreślenie poprawki).

Bezpieczeństwo cybernetyczne i ochrona danych (art. 2)

i. Konsultacje z wyprzedzeniem (art. 2.2 lit. e))

• W przepisach z 2020 r. dodano bezpieczeństwo cybernetyczne i ochronę danych (w tym prywatność danych) jako jedną z kwestii dowodowych wymagających uprzedniej konsultacji ze stroną.

• Przepis ten wzmacnia znaczenie omawiania kwestii związanych z technologią na wczesnym etapie postępowania w celu zwiększenia skuteczności, opłacalności, bezpieczeństwa i w stosownych przypadkach zgodności z GDPR przy przeprowadzaniu dowodów.

• Zmieniony artykuł opiera się na istniejących wytycznych¹ i jest istotnym dodatkiem w kontekście kryzysu COVID-19, biorąc pod uwagę wrażliwość danych i zwiększone ryzyko ataków cybernetycznych.²

Przesłuchania na odległość (art. 8)

i. Protokół zdalnego przeprowadzania przesłuchań dowodowych (art. 8.2)

• Biorąc pod uwagę zwiększone zapotrzebowanie na wykorzystanie technologii, będące bezpośrednią konsekwencją pandemii COVID-19, nowo wprowadzony art. 8.2 zapewnia wyraźne ramy dla prowadzenia przesłuchań na odległość.
• Pozwala on trybunałowi zarządzić takie przesłuchania w całości lub w części z własnej inicjatywy lub na wniosek stron.

• Trybunał ma pozytywny obowiązek konsultowania się ze stronami przed ustanowieniem protokołu przesłuchania na odległość w kwestiach logistycznych, proceduralnych i technicznych. W celu zapewnienia, że przesłuchanie może być prowadzone "wydajnie, sprawiedliwie oraz, w możliwym zakresie, bez niezamierzonych zakłóceń", protokół może dotyczyć kwestii obejmujących:
  • Technologia, która ma być zastosowana;
  • Wcześniejsze testowanie technologii lub szkolenie w zakresie korzystania z technologii;
  • Godzina rozpoczęcia i zakończenia z uwzględnieniem w szczególności stref czasowych, w których będą znajdować się uczestnicy;
  • W jaki sposób Dokumenty mogą być składane przed świadkiem lub Zespołem Orzekającym;
  • Środki gwarantujące, że świadkowie składający zeznania ustne nie ulegną niewłaściwemu wpływowi lub rozproszeniu uwagi.

ii. Zeznanie ustne (art. 8.5)

• Nowe Przepisy uznają prawo trybunałów do zezwalania na bezpośrednie zeznania ustne niezależnie od tego, czy zamiast nich przedłożono pisemne zeznania świadków lub ekspertyzy.

Dopuszczalność dowodów (art. 9)

i. Dowody uzyskane nielegalnie (art. 9.3)

• Zgodnie z nowo dodanym artykułem 9.3 sąd ma prawo wykluczyć dowody uzyskane w nielegalny sposób z własnej inicjatywy lub na specjalne żądanie stron.
• Z uwagi na brak jednolitości przepisów krajowych w zakresie tego, co stanowi niezgodność z prawem dowodowym oraz jakie okoliczności mogą ją powodować, Zasady 2020 uznają, że takie ustalenie może wymagać uwzględnienia kwestii obejmujących:
  • Udział partii we wspomnianej nielegalności;
  • Proporcjonalność;
  • Charakter dowodu, tj. istotność lub decydujący wpływ na wynik;
  • czy materiał dowodowy stał się własnością publiczną;
  • Stopień niezgodności z prawem.

• Wobec braku konsensusu w tej kwestii, nowe przepisy przyznają sądowi szerokie uprawnienia dyskrecjonalne w odniesieniu do dopuszczania i oceny takich dowodów.

ii. Poufność (art. 9.5)

• Zasady z 2020 r. opierają się na rozróżnieniu dokonanym w ich poprzedniej wersji między dokumentami przedstawionymi jako dowód a dokumentami przedstawionymi w odpowiedzi na konkretne żądanie strony przeciwnej.

• W przeciwieństwie do poprzedniej wersji, która nie poruszała kwestii poufności, zakres ochrony został rozszerzony tak, aby dotyczył również dokumentów powstałych w odpowiedzi na wnioski o udostępnienie dokumentów.

Zmiany merytoryczne:

Tworzenie dokumentów (art. 3)

i. Odpowiedź na zastrzeżenia (art. 3.5)

• Jedną z najistotniejszych zmian jest możliwość udzielenia przez strony odpowiedzi na sprzeciw strony przeciwnej wobec wniosków o przedłożenie dokumentów. Chociaż już na podstawie Regulaminu z 2010 r. strony mogły wnosić zastrzeżenia, nowe zmiany wyraźnie zezwalają stronom na udzielenie odpowiedzi "jeżeli Zespół Orzekający tak zarządzi i w terminie, który zostanie w ten sposób określony".

ii. Wniosek o przedstawienie danych i konsultacje ze stroną (art. 3.7)

• Dawny obowiązek konsultacji ze stronami nałożony na trybunał przy rozpatrywaniu wniosku o produkcję i sprzeciwu wobec niego został zniesiony. Zmiana ta ma dwojakie znaczenie:

• Odzwierciedla to powszechną praktykę, zgodnie z którą trybunał orzeka w sprawie wniosku i sprzeciwu bez dalszych konsultacji (konieczność narady jest zbędna ze względu na wcześniejsze dyskusje na temat procesu tworzenia dokumentów podczas np. konferencji zarządu sprawy);
• Jednoznacznie usuwa błędne założenie, że konieczne są jakiekolwiek dodatkowe konsultacje ze stronami.

iii. Tłumaczenie (art. 3.12 lit. d))

• Podczas gdy w regulaminie z 2010 r. istniało już rozróżnienie między dokumentami przedłożonymi jako dowód a dokumentami przedstawionymi w odpowiedzi na wniosek o ich przedstawienie, nowy przepis wyjaśnia, że te ostatnie nie stanowią części materiału dowodowego, a zatem nie wymagają tłumaczenia.

• Obowiązek przedstawienia tłumaczenia spoczywa zatem na stronie, która powołuje się na dokumenty przedłożone jako dowód.³

Zeznania świadków i biegłych (art. 4-6)

i. Świadkowie faktyczni (art. 4) i biegli wyznaczeni przez stronę (art. 5)

• Rozszerzono zakres dopuszczania zeznań świadków i ekspertyz drugiej rundy. Zamiast ograniczać się do wniosków dotyczących kwestii nieprzedstawionych wcześniej przez inną stronę, nowe przepisy pozwalają na włączenie "zmienionych lub dodatkowych" zeznań świadków i ekspertyz, jeżeli opierają się one na nowych "wydarzeniach, które nie mogły zostać uwzględnione w poprzednim zeznaniu świadka [odpowiednio "ekspertyzie"]".

ii. Biegli wyznaczeni przez sąd (art. 6)

• Przepisy 2020, podobnie jak poprzednia wersja, przewidują, że biegli mogą występować z wnioskami o udzielenie informacji "w zakresie istotnym dla sprawy i mającym znaczenie dla jej rozstrzygnięcia".

• W celu podważenia wszelkich sugestii co do autorytatywnej równoważności między trybunałem a biegłymi, usunięto jednak następujące sformułowanie: "uprawnienie biegłego wyznaczonego przez trybunał do żądania takich informacji lub dostępu jest takie samo jak uprawnienie trybunału arbitrażowego".

• Nowe zmiany wyraźnie wskazują, że kompetencje do rozstrzygania wszelkich sporów dotyczących informacji lub dostępu, w tym kwestii związanych z przywilejami, leżeć będą w gestii trybunału.

Zasady 2020 stanowią pożądane wskazówki oraz aktualne, przyszłościowe ramy umożliwiające sprostanie niedawnym wyzwaniom związanym z postępowaniem dowodowym. Rozszerzając zakres najlepszych praktyk (np. tłumaczenie dokumentów, sprzeciwy wobec wniosków o przedłożenie dokumentów), nowe przepisy zachowują niezbędną elastyczność w celu dostosowania postępowania dowodowego do wymogów danej sprawy, a także potrzeb i oczekiwań stron postępowania.

Niemniej jednak, nowe uzupełnienia pozostawiają istotne luki, np. w odniesieniu do:

• Zakres przywilejów i przeszkód prawnych: Biorąc pod uwagę rozbieżności w prawie krajowym w tej kwestii, Regulamin, choć uznaje, że strony mogą spodziewać się przywileju, nie narzuca określonego standardu powoływania się na niego.

• Znaczenie "danych zawartych w formie elektronicznej: O ile przepisy pozwalają na identyfikację informacji przechowywanych w formie elektronicznej za pomocą "konkretnych plików, terminów wyszukiwania, indywidualnych lub innych środków wyszukiwania", o tyle nie zawierają bardziej szczegółowego opisu lub definicji tego, co może stanowić "dokumenty przechowywane w formie elektronicznej".

• Wyciąganie niekorzystnych wniosków: Przepisy pozostawiają otwartą kwestię, np. co strony powinny uwzględnić w swoim wniosku, czy i ewentualnie w którym momencie sąd powinien poinformować strony o zamiarze wyciągnięcia z urzędu niekorzystnych wniosków lub czy strony będą miały możliwość ustosunkowania się do przewidywanego wnioskowania.

Niezależnie od tego, że wspomniane wyżej kwestie pozostają nierozstrzygnięte, godne pochwały jest to, że w przepisach z 2020 r. wyraźnie uznano przejście od rozpraw odbywających się osobiście do rozpraw przeprowadzanych na odległość. Wskazówki dotyczące tej stosunkowo nowej praktyki stanowią nieoceniony punkt wyjścia dla organizowania rozpraw z wykorzystaniem wideokonferencji lub innych technologii komunikacyjnych. Jednak, co być może ważniejsze, ich rewizja otworzyła drzwi do możliwości, by zdalne lub hybrydowe rozprawy stały się integralnym elementem praktyki arbitrażowej, a nie tymczasowym zjawiskiem czasów, w których żyjemy.

Przypisy

1. Np. Draft ICCA-IBA Roadmap to Data Protection in International Arbitration; ICCA-New York City Bar-CPR Protocol on Cybersecurity in International Arbitration.

2. Jak zaobserwowano podczas arbitrażu z 2015 r. dotyczącego sporu o granicę morską między Chinami a Filipinami (sprawa PCA nr 2013-19), zob. http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.

3. Nadal obowiązuje zasada, że do dowodu należy załączyć tłumaczenie, jeżeli język dokumentu jest inny niż język postępowania arbitrażowego.

Treść tego artykułu ma na celu dostarczenie ogólnego przewodnika na ten temat. Należy zwrócić się o poradę specjalistyczną dotyczącą konkretnych okoliczności.