Na początku tego roku podgrupa Komisji Arbitrażu IBA opublikowała Zestaw narzędzi dotyczących niewypłacalności i arbitrażu ("Zestaw narzędzi").¹ Chociaż projekt ten został rozpoczęty przed wybuchem epidemii koronawirusa, jego wydanie jest szczególnie aktualne i ma ogromne znaczenie ze względu na poważne zakłócenia gospodarcze spowodowane obecną pandemią oraz spodziewany znaczny wzrost liczby niewypłacalności przedsiębiorstw w większości sektorów.

Zestaw narzędzi, pomyślany jako rozwiązanie problemu przecięcia niewypłacalności i arbitrażu, uwzględnia napięcia wynikające z konkurujących ze sobą interesów porządku publicznego w zakresie arbitrażu międzynarodowego i krajowego prawa upadłościowego. W szczególności ma on oferować stronom, arbitrom i doradcom wskazówki dotyczące poruszania się w kwestiach, między innymi, 1) czy trybunał posiada niezbędną jurysdykcję, która umożliwiłaby mu kontynuowanie arbitrażu; 2) czy dany dłużnik nadal posiada zdolność prawną do angażowania się w arbitraż oraz 3) czy wydane orzeczenie będzie wykonalne.

Celem niniejszego opracowania jest omówienie napięcia pomiędzy konkurującymi ze sobą interesami porządku publicznego w zakresie upadłości i arbitrażu międzynarodowego, jak również szkodliwego wpływu, jaki mają rozbieżne podejścia krajowe w odniesieniu do tych sprzecznych punktów przecięcia. W tym celu artykuł opiera się na tle i strukturze Toolkit, jak również na celach, które przyświecały temu projektowi.

Arbitraż a niewypłacalność

Rozbieżny charakter i cele międzynarodowego prawa arbitrażowego i prawa upadłościowego nie są łatwe do pogodzenia, a ich wzajemne relacje mogą powodować istotne konflikty interesów politycznych. Nieodłączne napięcie często opisywano jako sytuację pomiędzy niemal biegunowymi skrajnościami, w której "polityka upadłościowa wywiera nieuchronny nacisk na centralizację, podczas gdy polityka arbitrażowa opowiada się za podejściem zdecentralizowanym".²

Ogólnie rzecz ujmując, arbitraż handlowy stanowi "oparty na zgodzie mechanizm rozstrzygania roszczeń na prywatnym forum pozasądowym, często kończący się wydaniem orzeczenia podlegającego wykonaniu w trybie międzynarodowym".³ Istota procesu wynika z autonomii stron, poufności oraz celu, jakim jest utrzymanie i uznanie wzajemnej zgody stron na arbitraż.

Postępowanie upadłościowe natomiast opisuje "zbiorowy, sądowy proces rozstrzygania o interesach wielu stron i generalnie zakazuje prowadzenia indywidualnych działań egzekucyjnych przeciwko niewypłacalnej stronie w celu ochrony interesu zbiorowego".⁴ W przeciwieństwie do arbitrażu, ma on na celu "maksymalizację wartości aktywów niewypłacalnej strony i ich odpowiedni podział pomiędzy wierzycieli będących osobami trzecimi, w drodze zorganizowanego, scentralizowanego i przejrzystego procesu".⁵

Mając na uwadze te odmienne cele polityczne, krajowe systemy prawne przyjęły różne podejścia do regulacji skutków, jakie postępowanie upadłościowe może mieć dla rozważanego lub toczącego się postępowania arbitrażowego. Ponieważ skutki prowadzenia takich równoległych postępowań będą w dużej mierze zależały od prawa siedziby i umowy, jak również od prawa właściwego dla upadłości, współistniejące rozwiązania na poziomie krajowym oraz brak ich harmonizacji powodują szereg problemów związanych z kolizją prawa, zwłaszcza w odniesieniu do:

• Egzekucja nakazu antyarbitrażowego;
• Zdolność prawna do arbitrażu;
• Uprawnienia państw do regulowania arbitrażu krajowego w porównaniu z arbitrażem niekrajowym.

Cele zestawu narzędzi IBA

W obecnym klimacie globalnej niepewności gospodarczej i zakłóceń, wzrost liczby niewypłacalności przedsiębiorstw prawdopodobnie dorówna liczbie przypadków obserwowanych podczas kryzysu finansowego w 2009 roku. W związku z tym, ponieważ wiele stron znajdzie się w sporze z niewypłacalnymi lub wkrótce niewypłacalnymi podmiotami lub będzie rozważać roszczenia wobec nich, wiele spółek rozsądnie decyduje się na rozstrzyganie sporów za pomocą alternatywnych mechanizmów rozwiązywania sporów.

Arbitraż międzynarodowy jest coraz częściej wybierany jako podstawowy instrument rozwiązywania złożonych, handlowych sporów transgranicznych. Jednak brak kompleksowych, spójnych i dobrze zdefiniowanych ram dotyczących dopuszczalności postępowań upadłościowych w arbitrażu międzynarodowym powoduje niepewność i brak przewidywalności. Ponieważ sprawy są rozpatrywane indywidualnie, co prowadzi do niespójnych, a nawet sprzecznych rezultatów, potrzeba znalezienia możliwych rozwiązań w tej dziedzinie staje się coraz bardziej nagląca. Zestaw narzędzi stanowi zatem cenny punkt odniesienia dla identyfikacji kwestii prawnych wynikających z równoległych postępowań upadłościowych prowadzonych wobec stron krajowych lub międzynarodowych postępowań arbitrażowych. W świetle społeczno-ekonomicznych reperkusji globalnej pandemii COVID-19, zakres możliwych rozwiązań, jakie oferuje, może przyczynić się do zmniejszenia przyszłych ryzyk wynikających z niewypłacalności kontrahenta.

Struktura

1. Sprawozdania krajowe

Ponieważ jurysdykcja krajowa, w której przeprowadzana jest upadłość, jest również prawdopodobnie miejscem, w którym dochodzi się wykonania orzeczenia, sprawozdania krajowe stanowią zasadniczy kamień węgielny Zestawu narzędzi.

Zostały one opracowane przez czołowych ekspertów z 19 krajów i oparte na ankiecie składającej się z 35 pytań, aby zapewnić większą jasność co do tego, w jaki sposób prawo poszczególnych jurysdykcji podchodzi do kwestii związanych z przenikaniem się upadłości i arbitrażu w różnych okolicznościach.

Sekcja I koncentruje się na wpływie niewypłacalności krajowej na arbitraż krajowy lub zagraniczny. Składa się ona z trzech części.

Część I koncentruje się na wpływie, jaki postępowanie upadłościowe może mieć na możliwość wszczęcia lub kontynuowania postępowania arbitrażowego. Omawiane zagadnienia obejmują kwestie związane z automatycznym zawieszeniem postępowania, obszary prawa wyłączone z arbitrażu, rozróżnienie pomiędzy postępowaniami arbitrażowymi dotkniętymi upadłością, które mają na celu likwidację spółki, a rehabilitacją finansową, jak również rozróżnienie pomiędzy postępowaniami arbitrażowymi toczącymi się w momencie wszczęcia postępowania a tymi, które zostały wszczęte po rozpoczęciu postępowania upadłościowego.

W części II omówiono aspekty proceduralne i administracyjne, które mogą pojawić się w związku z jednoczesnym prowadzeniem postępowania arbitrażowego i postępowania upadłościowego. Zwraca się uwagę na wpływ, jaki wszczęcie postępowania upadłościowego może mieć na ważność środków tymczasowych, zdolność niewypłacalnych stron do rozstrzygania sporów oraz zdolność dłużników do prowadzenia arbitrażu we własnym imieniu.

W części III przeanalizowano wykonalność orzeczeń. Ma ona na celu udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące statusu dochodzonych roszczeń, jeżeli ostateczne orzeczenie nie zostało wydane lub stało się wykonalne; czy uznanie zawarte w orzeczeniu arbitrażowym stanowi ważny tytuł dla celów postępowania upadłościowego, jak również jakie dodatkowe wymogi mogą mieć zastosowanie w celu uznania zagranicznych orzeczeń.

Drugi scenariusz, w którym może dojść do przenikania się arbitrażu i niewypłacalności, został omówiony w sekcji II i dotyczy postępowania upadłościowego wszczętego w jurysdykcji innej niż badana oraz związanych z tym skutków dla arbitrażu prowadzonego w tej jurysdykcji. Omawiane kwestie dotyczą między innymi potrzeby formalnego uznania zagranicznego postępowania upadłościowego, możliwości zastosowania modelowego prawa upadłościowego UNCITRAL (1997)⁶ oraz uznawanie zagranicznych upadłości na mocy rozporządzenia UE w sprawie postępowania upadłościowego (2015).⁷

2. Sprawozdanie wyjaśniające

Raporty Wyjaśniające i Krajowe mają taką samą ogólną strukturę i powinny być używane łącznie. W odróżnieniu jednak od nich, Raport wyjaśniający ma na celu przedstawienie kontekstu każdego pytania ankietowego oraz podsumowanie dominujących i drugorzędnych podejść przedstawionych w Raportach Krajowych.

3. Lista kontrolna

Lista kontrolna stanowi ostatnią część Zestawu narzędzi. Nie ma ona na celu wyczerpania wszystkich możliwych niuansów, które mogą pojawić się w świetle konkretnych przepisów prawa mających zastosowanie do arbitrażu, ani też nie ma na celu udzielenia odpowiedzi na każde pytanie, które może zostać przedłożone arbitrom do rozstrzygnięcia. Stanowi on raczej praktyczne ramy, które umożliwiają arbitrom, stronom i doradcom jak najwcześniejsze rozpoznanie potencjalnego wpływu niewypłacalności na postępowanie i zajęcie się nim w celu uniknięcia potencjalnie nieodwracalnych konsekwencji.

W obliczu globalnej recesji, a także spodziewanego wzrostu liczby transgranicznych upadłości i sporów, rozbieżność pomiędzy konkurującymi ze sobą interesami porządku publicznego pomiędzy arbitrażem międzynarodowym z jednej strony, a krajowymi przepisami prawa upadłościowego z drugiej, stanie się prawdopodobnie jeszcze bardziej krytyczna. W ostatnich latach poczyniono znaczne postępy w kierunku opracowania regulacji mających na celu zapewnienie bardziej spójnego podejścia. Rozporządzenie UE w sprawie upadłości, jak również modelowa ustawa UNCITRAL w sprawie transgranicznej upadłości oraz przewodnik legislacyjny w sprawie prawa upadłościowego są przykładami, które odzwierciedlają potrzebę stworzenia bardziej ponadnarodowej regulacji. Opracowanie takiego przewodnika legislacyjnego bez wątpienia wiąże się z szeregiem wyzwań. Niemniej jednak, współmierne korzyści mogą obejmować większą pewność i przewidywalność dla międzynarodowej społeczności biznesowej, obniżone koszty transakcji, zwiększoną przejrzystość i większe zaufanie do międzynarodowego systemu prawnego.

Nowy zestaw narzędzi może nie oferować uniwersalnego zestawu zasad, który byłby w stanie uwzględnić szeroki wachlarz scenariuszy, w których arbitraż i upadłość mogą się pokrywać, ani też nie rości sobie do tego prawa. Proponuje on jednak rozwiązania, które mogą utorować drogę do wypracowania spójnego podejścia do określania arbitralności sporów dotyczących niewypłacalności.

Przypisy

1 Dostępny przez: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration" w Raport o arbitrażu międzynarodowym. Issue 14, p10. Dostępny pod adresem: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, Supra 1, p1.

4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, Supra 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., Supra 2, p10.

6 Dostępne poprzez: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Treść tego artykułu ma na celu dostarczenie ogólnego przewodnika na ten temat. Należy zwrócić się o poradę specjalistyczną dotyczącą konkretnych okoliczności.