Wprowadzenie

Wyobraź sobie, że prowadzisz samochód z prędkością 100 km/h, a twój przyjaciel siedzący na przednim siedzeniu z tobą wyciąga hamulce bezpieczeństwa. Wiesz, co się dzieje dalej. SPOILER ALERT - samochód się rozbija. To jest dokładny wpływ blokad COVID-19 na globalną gospodarkę, w tym na przemysł budowlany. Szkody powstałe w wyniku kolizji zależą od waszej gotowości. Niniejszy artykuł dotyczy tego, w jaki sposób strony mogą zwiększyć swoją gotowość, szczególnie w kontekście zarządzania sporami budowlanymi. W artykule przedstawiono argumenty przemawiające za wykroczeniem poza finansowanie przez strony trzecie ("TPF") i rozważeniem monetyzacji jako skutecznego sposobu zapewnienia rentowności sporów budowlanych.

Wytrzymałość na uderzenie: nadchodzące spory budowlane

Projekty budowlane często opierają się na wielopoziomowej strukturze kontraktowej, angażującej wiele stron, w tym pracodawcę, głównego wykonawcę, podwykonawców itp. mających siedzibę w różnych jurysdykcjach. Wstrzymanie realizacji projektów budowlanych z powodu blokad COVID-19 doprowadziło do bezprecedensowych opóźnień, zakłóceń i niepewności, które mogą wyzwolić lawinę roszczeń. Jednym z najbardziej efektywnych sposobów rozwiązywania sporów jest przewidywanie rodzaju roszczeń, z jakimi strony mogą mieć do czynienia. Środki zaradcze przysługujące stronom umowy budowlanej zależą od warunków umowy. Warunki każdej umowy są niepowtarzalne. W obecnej sytuacji najbardziej prawdopodobnym roszczeniem, jakie może się pojawić, jest wydłużenie czasu realizacji. Oprócz tego można również dochodzić roszczeń o zapłatę dodatkowych w drodze zmian wynikających ze zmian w prawie.

Co więcej, firmy budowlane prawdopodobnie będą miały wiele nierozwiązanych sporów. W tych niepewnych czasach, ograniczone budżety, koszty obrony nowych roszczeń i ogólne kwestie związane z płynnością finansową zachęcałyby do rozstrzygania sporów po zaniżonej cenie. Wynika to również z faktu, że rozpatrywanie nowych roszczeń, jak również roszczeń oczekujących na rozpatrzenie, może być bólem głowy i może prowadzić do krwotoku z pozostałej gotówki, nie generując przy tym żadnego kapitału. Może to również prowadzić do rezygnacji przez strony z roszczeń oczekujących na rozpatrzenie. W raporcie Burford Capital z 2019 roku stwierdzono, że większość ankietowanych finansistów z 63% stwierdziła, że ich firmy zdecydowały się zrezygnować z roszczeń wycenianych w milionach, zamiast ponosić koszty obsługi prawnej w celu ich dochodzenia.¹ Warto zwrócić uwagę, że raport pochodzi z okresu sprzed COP-19. Wraz z tym kryzysem zwiększyły się szanse na rezygnację z roszczeń. Musi istnieć sposób na to, aby strony mogły nie tylko sprawnie prowadzić swoje postępowania arbitrażowe, ale także przekształcać spory w aktywa i likwidować je. Przychodzą na myśl dwa pomysły - finansowanie przez stronę trzecią i monetyzacja roszczenia.

Korzystanie z finansowania przez stronę trzecią

Jak wspomniano na początku, ze względu na obecną sytuację może powstać wiele sporów. Spowodowany kryzysem problem z przepływami pieniężnymi sparaliżowałby zdolność stron do rozwiązywania tych sporów, dlatego też obecnie ponownie pojawiło się zainteresowanie korzystaniem z TPF.

Chociaż temat ten jest nadal szeroko dyskutowany od kilku lat, to niedawny raport sugeruje, że w kontekście arbitrażu budowlanego, wykorzystanie ustaleń TPF jest na wczesnym etapie rozwoju.² Do tego stopnia, że 64% z raportu z badania nie widziało międzynarodowych arbitrażów budowlanych z finansowaniem zewnętrznym.³ W rzeczywistości badanie, które było częścią wpisu na blogu, sugerowało, że sektor budowlany wydaje się być atrakcyjnym sektorem dla fundatorów.⁴ W kontekście obecnego kryzysu, TPF byłaby szczególnie pomocna poprzez umożliwienie stronom (i) prowadzenia postępowania arbitrażowego przy jednoczesnym utrzymaniu przepływów pieniężnych wystarczających do dalszego prowadzenia działalności; oraz (ii) prowadzenia postępowania arbitrażowego, które może generować przepływy pieniężne dla ich działalności lub zmniejszać ryzyko przegrania sporu "zakład-spółka".⁵

W rzeczywistości, w czasie kryzysu finansowego w 2008 roku roszczenia takie jak te wzrosły.⁶ Przy znacznie większej liczbie firm finansujących, TPF może ponownie zostać wykorzystana do zapewnienia tak potrzebnego kapitału na dochodzenie uzasadnionych roszczeń, jeśli strony nie będą chciały wiązać reszty środków pieniężnych w sporach.

Monetyzacja roszczeń

Oczekujące na rozpatrzenie roszczenia budowlane stanowią często ogromną ukrytą wartość dla stron. W następstwie obecnego kryzysu strony w końcu wydadzą środki pieniężne na zarządzanie toczącym się sporem, a jednocześnie nie wygenerują żadnego kapitału z powodu zatrzymania działalności w branży. Jest trochę wytchnienia z możliwością wyboru TPF. Chociaż TPF brzmi jak dobry wybór dla przyszłych roszczeń, jak również dla roszczeń oczekujących na rozpatrzenie, jest on ograniczony tylko do kosztów postępowania arbitrażowego. Inną kwestią w przypadku TPF jest to, że strony mogą nadal czekać na wydanie orzeczenia, zanim będą mogły odblokować wartość. O ile zarządzanie sporem jest priorytetem dla biznesu, o tyle większym priorytetem jest generowanie kapitału. Wtedy właśnie pojawia się jedno z najbardziej godnych uwagi (i być może mniej dyskutowanych) rodzeństwa TPF - "monetyzacja" roszczeń.

Monetyzacja roszczeń oznacza zasadniczo, że podmiot finansujący, oprócz finansowania kosztów arbitrażu, zapewniłby również stronie środki na ogólne cele korporacyjne w odniesieniu do jej sprawy arbitrażowej jako zabezpieczenie.⁷ Zazwyczaj monetyzacja ma być kapitałem obrotowym. Jednakże wpływy z finansowania są często nieograniczone w użyciu.⁸ Zasadniczo, kapitał przekazany w ramach monetyzacji może być wykorzystany do finansowania działu prawnego lub do dalszego opłacania pracowników, lub po prostu do utrzymania przepływu środków pieniężnych, gdy branża się zatrzyma.

Dlaczego monetyzacja jest teraz bardziej istotna?

Monetyzacja jest obecnie stosunkowo powszechna w branży sporów budowlanych. Na przykład w 2019 roku hiszpańska spółka infrastrukturalna sprzedała swój arbitraż za 170 milionów euro amerykańskiemu fundatorowi Forteca.⁹ Ostatnio stało się to głośne w Indiach, gdy duża firma budowlana spieniężyła pulę orzeczeń arbitrażowych i roszczeń w zamian za płatność gotówkową z góry, która miała umożliwić firmie spłatę zadłużenia i zaspokojenie jej potrzeb w zakresie kapitału obrotowego.¹⁰

Biorąc pod uwagę obecne okoliczności, model ten jest wart naśladowania dla stron postępowania arbitrażowego. Zwłaszcza w przypadku toczących się sporów, przesłuchania w ramach arbitrażu zostały opóźnione, co w naturalny sposób opóźniło wydanie orzeczenia, a co za tym idzie, przewidywany zwrot z wyroku. Monetyzacja skutkowałaby z góry dostępnością środków pieniężnych, co zasadniczo skutkowałoby osiągnięciem tego samego celu (co najmniej krótkotrwałego), jakiego oczekuje się od orzeczenia. Pomoże to również w zarządzaniu kwestią płynności wywołaną przez kryzys.¹¹

Czynniki, o których należy pamiętać

W systemach prawa cywilnego monetyzacja roszczeń jest łatwo osiągalna. Jednak w systemach prawa powszechnego strony muszą pamiętać, że monetyzacja roszczeń może być sprzeczna z zasadami utrzymania i szampaństwa. Zgodnie z prawem angielskim, strona pierwotna, a nie fundator, musi zachować kontrolę nad arbitrażem. W związku z tym, ze strategicznego punktu widzenia, sensowna byłaby częściowa monetyzacja roszczenia podczas postępowania w arbitrażu na podstawie prawa zwyczajowego.

Niewiele względów, które inwestor mógłby mieć przed zainwestowaniem w spór, byłoby podobnych do tych, które ma TPF, tj. szanse powodzenia w sprawie merytorycznej, sytuacja finansowa pozwanego, doświadczenie radcy prawnego strony ubiegającej się o finansowanie, wielkość, a także wykonalność potencjalnego orzeczenia, między innymi. Czynniki te miałyby również znaczenie dla wyceny sporu. Innymi słowy, im wyżej wymienione czynniki będą lepsze, tym więcej stron będzie w stanie zyskać na monetyzacji.

Wniosek

Użycie TPF i monetyzacji może być bardzo potrzebną poduszką powietrzną i pasami bezpieczeństwa dla wcześniej używanej metafory samochodu zderzeniowego. Arbitraż budowlany na ogół pochłania wiele zasobów stron, które w obecnej sytuacji są niewystarczające. Fundator lub inwestor pomagający stronom w prowadzeniu sporu lub po prostu zdejmujący go z ich talerza będzie miał podwójne korzyści. Po pierwsze, pozwoli im to na utrzymanie się na powierzchni w takich czasach. Po drugie, pozwoli im przygotować się do skoncentrowania się na swojej podstawowej działalności, tj. na budownictwie.

Przypisy

1. Cos. Czy Ignorowanie roszczeń - prawne finanse mogą to zmienić, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL International Arbitration Survey listopad 2019 r., s. 6.

3. Ibid

4. Jak finansować spory budowlane - poleganie na finansowaniu przez stronę trzecią? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld i V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2nd edn. (Kluwer 2017), s. 11

6. Ibid

7. The ThirdParty Litigation Funding Law Review, 3rd ed, s. 28.

8. Ibidem, s. 219

9. Acciona vende al fondo Forteca su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC podnosi Rs. 1.750 crore w transakcji finansowania sporów sądowych, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Zajęcie się skutkami finansowymi COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Treść tego artykułu ma na celu dostarczenie ogólnego przewodnika na ten temat. Należy zwrócić się o poradę specjalistyczną dotyczącą konkretnych okoliczności.