Pandemija COVID-19 je kot zdravstvena kriza gospodarskih in družbenih razsežnosti terjala nepopisne človeške žrtve in ogrozila svetovno gospodarstvo, pri čemer ni ostala nedotaknjena nobena industrija ali osebni odnosi. Glede na resnost posledic za javno zdravje in škodljiv vpliv na gospodarstvo po vsem svetu so vlade aktivno sodelovale pri zajezitvi širjenja virusa s sprejetjem širokih omejitev potovanj in mobilnosti, hkrati pa so poskušale ohraniti oskrbo z osnovnimi živili ter medicinsko opremo in zdravstvenimi storitvami. Ne glede na legitimnost teh ukrepov je njihovo izvajanje na koncu prineslo globoke gospodarske posledice, saj so ogrožali vitalnost podjetij in vplivali na podjetja, saj so upočasnili njihovo poslovanje in znatno zmanjšali njihovo dobičkonosnost. Vse bolj se pričakuje, da bosta ukinitev podjetniških svoboščin in motnje konkurence s seboj prinesli še vedno nezaslišano tveganje investicijskih arbitraž, ki izhajajo iz zdaj že več kot 3 000 dvostranskih sporazumov o naložbah (BIT)¹ sklenjene po vsem svetu, od katerih jih 69 trenutno velja samo v Avstriji.

Namen tega članka je poudariti prednosti, povezane s sistemom za reševanje sporov med vlagatelji in državo (ISDS) pri zaščiti podjetij v času gospodarskih težav, in hkrati opisati nevarnosti sistema, ki tujim vlagateljem zagotavlja pomembne možnosti za izterjavo, državam pa omejuje pooblastila za zaščito javnosti v primeru neslutenih težav. S priznavanjem postopkovnih in vsebinskih pomanjkljivosti ISDS se bo ta članek dotaknil predlogov za reformo in ponudil razmislek o tem, kako bi bilo mogoče odpraviti njegove pomanjkljivosti pri usklajevanju pravic vlagateljev z drugimi družbenimi interesi.

Vstopna točka za sodelovanje v razpravah o ISDS je dvojna. Najprej je treba poudariti, da ta članek ni slep za dejstvo, da pandemija predstavlja izredne razmere, ki so globoke in obsežne kot še nikoli doslej in ki jih bodo mednarodni vlagatelji in mednarodna arbitražna skupnost zdaj morda želeli izkoristiti. Drugič, ne gre spregledati, da bo spremljajoče sodno tveganje takšnih razsežnosti nazadnje močno ogrozilo javno in družbeno-gospodarsko zdravje na nacionalni in svetovni ravni. Zato ta članek glede na izredne izzive na večstranski, regionalni in domači ravni priznava nevarnost, povezano z nepremišljenim vlaganjem tožb in prezgodnjim razsojanjem v takih postopkih.

Vprašanje

Zaradi še vedno trajajoče zdravstvene krize so pravniki vse pogosteje opozarjali na mednarodne sporazume o naložbah kot sredstvo za zaščito podjetij, katerih čezmejno poslovanje naj bi bilo oškodovano zaradi nepoštenih, samovoljnih ali diskriminatornih predpisov in politik, povezanih s COVID-19 Medinstitucionalni sporazumi se uveljavljajo prek ISDS in omogočajo tujim vlagateljem, da pred neodvisnim arbitražnim sodiščem vodijo arbitražne postopke proti državam gostiteljicam, kar jim omogoča, da zahtevajo znatne zneske odškodnine. Z izdajo zavezujočih, dokončnih in mednarodno izvršljivih pogodbenih razsodb so bili takšni zahtevki tako razumljeni kot močan protekcionistični instrument v rokah tujih vlagateljev. Vendar je bila sedanja struktura upravljanja tujih naložb, ki mednarodnim podjetjem zagotavlja poti za pridobitev denarnih nagrad, ki jim sicer ne bi bile na voljo v okviru njihovih nacionalnih pravnih sistemov, tudi predmet ostrih kritik pravnih strokovnjakov, sindikatov in skupin civilne družbe. Trdijo, da se zaradi odsotnosti okvira pravil, ki bi razmejil pristojnosti sodišč, neupravičeno posega v suverene ukrepe, kar vodi v oblikovanje "vzporednega pravosodnega sistema". Ker ima likvidnost podjetij prednost pred blaginjo skupnosti, se režimu ISDS očita, da predstavlja nemoralno pravno strukturo, ki ne omogoča pravične delitve koristi od gospodarske dejavnosti, hkrati pa daje prednost interesom podjetij, krepi sistemske predsodke in ustvarja družbene razlike.²

Tu se odpira osrednje vprašanje razprav o ISDS in nujno je treba pojasniti morebitno sinergijo med mednarodnim pravom in nacionalnim ustavnim pravom.

Pričakovani prihodnji zahtevki

Ustavno pravo daje državnim organom široko pristojnost, da po lastni presoji pravočasno in učinkovito sprejmejo preventivne ukrepe. Dejstvo, da lahko države upravičeno izvajajo svoje suverene pristojnosti za zaščito zdravja/življenja in zagovarjajo svoje izvedene politike na podlagi resnične nujnosti, pa ne ovira sodne presoje nujne zakonodaje.³

Pogodbene pravice, na katere se je mogoče sklicevati pred arbitražnim sodiščem, lahko vključujejo pravico do nadomestila za neposredno razlastitev (tj. odvzem premoženja), posredno razlastitev (tj. odvzem nadzora nad premoženjem), pravico do varnosti in zaščite ter pravico do poštene, pravične in nacionalne obravnave.

Zato je mogoče pričakovati, da se bo plaz zahtevkov ISDS med drugim pojavil zaradi:

• Izguba prihodkov zaradi omejitev prostega gibanja;
• državni predpisi o cenah, ki zagotavljajo dostopnost zdravil, testov in cepiv;
• Ukrepi finančne pomoči za preobremenjene zdravstvene sisteme;
• Nadzor nad cenami najemnin in oprostitev plačila hipotekarnih posojil;
• Začasna ustavitev plačevanja računov za energijo;
• odpis dolgov za gospodinjstva in podjetja;
• Izvajanje moratorija na izvozne pogodbe;
• Začasna ustavitev izdajanja dividend, odkupov delnic in bonusov za vodilne delavce;
• začasna ukinitev pobiranja pristojbin na zasebnih državnih cestninskih cestah in
• zahteva po zasebnih bolnišnicah, nacionalizacija zasebnih bolnišnic ali obveznost proizvodnje ventilatorjev pri določenih proizvajalcih.

Preteklost, sedanjost in prihodnost

Vlaganje tožb med vlagatelji in državo v času družbene krize ni nov pojav. Primeri uporabe ISDS se pojavljajo v številnih obdobjih politično-gospodarske nestabilnosti, vključno s svetovno finančno krizo v letih 2007-2008, ciprsko bančno krizo leta 2013 ali obdobji državljanskih nemirov, kot je bila arabska pomlad v letih 2011-2012.⁴ Meje državne svobode in zaščite vlagateljev so bile prav tako močno preizkušene v okviru odziva argentinske vlade na finančno krizo konec leta 2001 in leta 2002, ko so bile pravice vlagateljev znatno omejene.⁵ Z ukrepi, kot sta zamrznitev cen komunalnih storitev ali depreciacija valutnega tečaja, ki so bili odgovor na padec BDP za 501 PT1T ter brezposelnost in revščino za 201 PT1T oziroma 501 PT1T, je Argentina do leta 2014 postala tožena stranka v več kot 50 zadevah ISDS.⁶

Ker si države trenutno prizadevajo za obnovo gospodarstva in zajezitev širjenja COVID-19, se lahko zatečejo k običajnemu pravu (kodificiranemu v členu 2.2. 20-5 členov Komisije za mednarodno pravo o odgovornosti držav) ali pogodbeno pravo (kodificirano v medinstitucionalnih sporazumih, tj. višja sila, nujnost, stiska) kot potencialno obrambo pred zahtevki ISDS.⁷ Vendar pa je razširjenost obrambe na podlagi običajnega prava nestabilna. V zvezi s tem je primer obrambe z nujnostjo, ki za uspešno uveljavljanje zahteva prisotnost štirih elementov, in sicer (1) resno/neposredno nevarnost; (2) ogroženost bistvenega interesa; (3) resno prizadetost drugega bistvenega interesa z dejanjem države; (4) dejanje države je edini način za zaščito bistvenega interesa pred resno in neposredno nevarnostjo.⁸ Poleg tega tožbeni razlog ne bi bil uspešen, če obveznost izključuje zanašanje na nujnost in zadevno državno dejanje prispeva k navedeni nujnosti.⁹ Četrti element postavlja še posebej visok prag, saj od držav zahteva, da preučijo nedoločljivo število alternativnih ukrepov, s katerimi bi lahko dosegli isti cilj, ne da bi pri tem kršili obveznosti države do vlagateljev.

Prav tako večina dvostranskih sporazumov o investicijah ne govori o obsegu zahteve po nepovratnih sredstvih, zato obstaja velika negotovost glede njene razlage. Upoštevanje ustreznosti raznovrstnih državnih ukrepov in ocena, v kolikšni meri so morda prispevali k še nepredvidljivi in nepredvidljivi krizi, se zdi nemogoča naloga. Ne samo, da nejasnost teh pogodbenih standardov omogoča potencialno protislovne rezultate, sodišča tudi niso vezana na prejšnje odločitve, kar kritikom omogoča, da zahtevajo takojšen moratorij na mehanizem ISDS.

Moratorij na tožbe ISDS je utemeljen s tremi razlogi. Prvič, na podlagi hipoteze o ohlajanju predpisov države ne bodo sprejele potrebnih ukrepov za boj proti virusnemu širjenju COVID-19.¹⁰ Poleg tega naj bi nejasnost pogodbenih standardov vodila do špekulativnih zahtevkov, hkrati pa odvračala pozornost od nujnosti, da se države posvetijo svojim prizadevanjem za obvladovanje pandemije.¹¹ Poleg tega se pričakuje, da bo grozeča nevarnost previsokih nagrad močno vplivala na hudo proračunsko krizo, s katero se soočajo zlasti države v razvoju.¹²

Nedvomno je treba spremeniti namen, strukturo in sodno prakso ISDS. Družbene izgube in blaginja skupnosti so prepogosto ostale zunaj zgodbe o arbitraži o naložbah države. Nadvse pomembno je, da se razsojanje o odzivih države vzdrži krepitve prikaza družbeno-ekonomskih in kulturnih pravic kot ovire za pravice vlagateljev. Sistema, ki podjetjem zagotavlja večjo zaščito z zagotavljanjem neoviranega in verjetno nespornega dostopa do mednarodnega pravnega sredstva, vendar na koncu deluje v škodo tistih, ki jih želijo države zaščititi, ni mogoče podpreti. Hkrati se ne smejo zanemariti temeljna načela mednarodne pravne države, kot so jasnost, doslednost, predvidljivost ali postopkovna pravičnost.

Sklepna pripomba

V času, ko se svetovni zdravstveni krizi pridružuje še globoka gospodarska kriza, je bilo rečeno, da se je treba še nikoli bolj izogibati zahtevkom ISDS.¹³ Vendar pa je prav stičišče med suvereno avtonomijo, javnim interesom in zasebnimi pravicami priložnost za ponoven razmislek o ustaljenih strukturah arbitraže o naložbah in novih načinih za krmarjenje med njimi. Ponujenih je bilo več možnih rešitev. Kot je navedeno zgoraj, so nekateri pozvali k popolni opustitvi zahtevkov ISDS v zvezi z ukrepi, povezanimi s pandemijo COVID-19. Drugi so predstavili nujne možnosti, vključno z odstopom od obstoječih dvostranskih sporazumov o investicijah ali njihovim prenehanjem, kot izvedljivo možnost za odpravo pomanjkljivosti sistema.¹⁴ Da bi ohranili načela mednarodne vladavine prava v okviru naložbene arbitraže, je treba v ospredje prizadevanj za reformo ISDS postaviti uvedbo ustreznih standardov pregleda. Samo s priznavanjem učinkov COVID-19 brez primere in spodbujanjem meddržavnega sodelovanja za razjasnitev uporabe mednarodnopravnih obrambnih mehanizmov je mogoče zagotoviti usklajen in trajnosten odziv na pomanjkljivosti naložbene arbitraže. Pričakovati je, da bo prihodnje 39. zasedanje delovne skupine III UNCITRAL, ki bo potekalo oktobra, ponudilo platformo za vključujočo in pregledno izmenjavo predlogov za reformo obstoječih mehanizmov za reševanje sporov v zvezi z naložbami.