Uvod

Predstavljajte si, da vozite avto s hitrostjo 100 km/h in vaš prijatelj, ki sedi z vami na sprednjem sedežu, pritisne zasilno zavoro. Veste, kaj se bo zgodilo. SPOILER ALERT - avto se razbije. To je natanko takšen učinek zapor COVID-19 na svetovno gospodarstvo, vključno z gradbeno industrijo. Škoda, ki jo povzroči nesreča, je odvisna od vaše pripravljenosti. Pričujoči del obravnava, kako lahko stranke povečajo svojo pripravljenost, zlasti v okviru vodenja gradbenih sporov. Članek utemeljuje, da je treba preseči financiranje s strani tretjih oseb ("TPF") in razmisliti o monetizaciji kot učinkovitem sredstvu za zagotovitev finančne upravičenosti gradbenih sporov.

Pripravite se na udarce: prihajajo gradbeni spori

Gradbeni projekti se pogosto vrtijo okoli večstopenjske pogodbene strukture, ki vključuje več strank, vključno z delodajalcem, glavnim izvajalcem, podizvajalci itd. s sedežem v različnih jurisdikcijah. Ustavitev gradbenih projektov zaradi zapor COVID-19 je povzročila zamude brez primere, motnje in negotovost, kar bi lahko sprožilo plaz zahtevkov. Eden od najučinkovitejših načinov reševanja sporov je predvidevanje vrste zahtevkov, s katerimi bi se stranke lahko soočile. Pravna sredstva, ki jih imajo stranke gradbene pogodbe, so odvisna od pogojev pogodbe. Pogoji vsake pogodbe so edinstveni. V sedanjih okoliščinah je najverjetnejši zahtevek, ki bi se lahko pojavil, podaljšanje roka za dokončanje gradnje. Poleg tega se lahko obravnavajo tudi zahtevki za dodatna plačila na podlagi sprememb zaradi sprememb zakonodaje.

Poleg tega imajo gradbena podjetja verjetno veliko nerešenih sporov. V teh negotovih časih bi omejeni proračuni, stroški obrambe novih zahtevkov in splošna likvidnostna vprašanja spodbujali poravnave po prenizki vrednosti. Tudi zato, ker bi bilo obravnavanje novih zahtevkov in nerešenih zahtevkov lahko glavobol in bi lahko vodilo v izčrpavanje preostalih denarnih sredstev, hkrati pa ne bi ustvarilo nobenega kapitala. Zaradi tega bi lahko stranke tudi odstopile od nerešenih zahtevkov. V poročilu družbe Burford Capital za leto 2019 je bilo ugotovljeno, da je 63% večina anketiranih finančnih strokovnjakov povedala, da so se njihova podjetja raje odločila opustiti zahtevke, vredne več milijonov, kot da bi plačala pravne stroške za njihovo uveljavljanje.¹ Omeniti velja, da poročilo izvira iz obdobja pred uvedbo programa COVID-19. S to krizo so se možnosti za opustitev zahtevkov povečale. Potreben je način, na katerega bodo stranke lahko ne le nemoteno vodile svoje arbitraže, temveč tudi spremenile spore v premoženje in ga likvidirale. Na misel prideta dve zamisli - financiranje s strani tretjih oseb in monetizacija zahtevka.

Uporaba financiranja s strani tretjih oseb

Kot je bilo omenjeno že na začetku, lahko zaradi trenutnih razmer pride do številnih sporov. Težave z denarnim tokom, ki jih je povzročila kriza, bi ohromile sposobnost strank za reševanje teh sporov, zato se zdaj ponovno pojavlja zanimanje za uporabo TPF.

Čeprav se o tej temi že nekaj let veliko govori, nedavno poročilo kaže, da je v okviru gradbene arbitraže uporaba ureditev TPF šele v začetni fazi.² Tako zelo, da 64% anketirancev iz poročila o raziskavi še ni videlo mednarodnih gradbenih arbitraž s financiranjem s strani tretjih oseb.³ Raziskava, ki je bila del prispevka na blogu, je pokazala, da je gradbeni sektor za financerje privlačen sektor.⁴ V sedanji krizi bi bil forum TPF še posebej koristen, saj bi strankam omogočil, da (i) nadaljujejo arbitražni postopek in hkrati ohranijo zadosten denarni tok za nadaljnje poslovanje ter (ii) nadaljujejo arbitražni postopek, ki lahko ustvari denarni tok za njihovo podjetje ali ublaži tveganje izgube spora, v katerem bi stavile na podjetje.⁵

Med finančno krizo leta 2008 se je število tovrstnih zahtevkov povečalo.⁶ Z bistveno večjim številom podjetij za financiranje se lahko sklad TPF ponovno uporabi za zagotavljanje nujno potrebnega kapitala za uveljavljanje upravičenih zahtevkov, če stranke ne želijo vezati preostalega denarja v sporih.

Vrednotenje terjatev

Neporavnani zahtevki za gradnjo pogosto pomenijo ogromno skrito vrednost za stranke. Zaradi trenutne krize bi stranke na koncu porabile denar za upravljanje nerešenih sporov, hkrati pa zaradi zastoja v panogi ne ustvarjajo nobenega kapitala. Nekaj odrešitve je z možnostjo, da se odločijo za TPF. Čeprav se TPF sliši kot dobra možnost za prihodnje terjatve in tudi za tekoče terjatve, je omejen le na pravne stroške arbitraže. Druga težava v primeru TPF je, da bodo morale stranke morda še vedno čakati na izdajo arbitražne odločbe, preden bodo lahko sprostile vrednost. Čeprav je obvladovanje spora prednostna naloga podjetja, je večja prednostna naloga ustvarjanje kapitala. Takrat nastopi ena od najbolj omembe vrednih (in morda manj obravnavanih) sorojenk TPF - "monetizacija" zahtevkov.

Monetizacija zahtevkov v bistvu pomeni, da bi financer poleg financiranja stroškov arbitraže stranki zagotovil tudi sredstva za splošne korporativne namene proti strankini arbitražni zadevi kot zavarovanju.⁷ Običajno naj bi bila monetizacija obratni kapital. Vendar pa so prihodki od financiranja pogosto neomejeno uporabni.⁸ V bistvu se lahko kapital, zagotovljen z monetizacijo, uporabi za financiranje pravnega oddelka ali za nadaljnje plačevanje osebja ali samo za ohranjanje denarnega toka, ko se industrija ustavi.

Zakaj je monetizacija zdaj pomembnejša?

Monetizacija je zdaj razmeroma razširjena v industriji gradbenih sporov. Leta 2019 je na primer špansko infrastrukturno podjetje prodalo svojo arbitražo za 170 milijonov evrov ameriškemu financerju Fortress.⁹ Pred kratkim je bil v ospredju v Indiji, ko je večje gradbeno podjetje unovčilo zbirko arbitražnih odločb in zahtevkov v zameno za vnaprejšnje denarno plačilo, ki naj bi podjetju omogočilo odplačilo dolga in zadovoljitev potreb po obratnem kapitalu.¹⁰

Glede na trenutne okoliščine je ta model vreden posnemanja za stranke v arbitraži. Zlasti v primeru nerešenih sporov so se arbitražne obravnave zavlekle, kar je seveda zavleklo arbitražno odločbo in posledično predvideno izterjavo iz te odločbe. Monetizacija bi omogočila vnaprejšnjo razpoložljivost denarnih sredstev, s čimer bi se v bistvu dosegel isti cilj (vsaj kratkoročno), kot se pričakuje od arbitražne odločbe. To bo pomagalo tudi pri obvladovanju likvidnostnega vprašanja, ki ga je sprožila kriza.¹¹

Dejavniki, ki jih je treba upoštevati

V civilnopravnih jurisdikcijah je denarna izterjava zahtevkov zlahka izvedljiva. Vendar pa morajo stranke v jurisdikcijah common law upoštevati, da je lahko unovčenje terjatev v nasprotju s preživnino in komorno lastnino. Po angleškem pravu mora prvotna stranka in ne financer obdržati nadzor nad arbitražo. Zato bi bilo s strateškega vidika smiselno delno monetizirati zahtevek pri obravnavi arbitraž s sedežem po skupnem pravu.

Nekaj premislekov, ki bi jih lahko imel vlagatelj pred vlaganjem v spor, bi bilo podobnih premislekom sklada TPF, tj. med drugim možnosti za uspeh na podlagi vsebine zadeve, finančni položaj nasprotne stranke, izkušnje odvetnika stranke, ki želi financiranje, velikost in izvršljivost morebitne nagrade. Ti dejavniki bi bili pomembni tudi za vrednotenje spora. Z drugimi besedami, boljši kot so zgoraj navedeni dejavniki, več bi stranke lahko pridobile z monetizacijo.

Zaključek

Uporaba TPF in monetizacija bi lahko bila prepotrebni zračni blazini in varnostni pasovi za prej uporabljeno metaforo trkajočega avtomobila. Gradbena arbitraža običajno zahteva veliko sredstev strank, ki so v sedanjih okoliščinah omejena. Finančnik ali vlagatelj, ki strankam pomaga pri vodenju spora ali jim ga preprosto odvzame, bo imel dvojno korist. Prvič, omogočil bi jim, da v takšnih časih ostanejo na površju. Drugič, omogočilo jim bo, da se bodo lahko osredotočili na svojo osnovno dejavnost, tj. gradbeništvo.

Opombe pod črto

1. Cos. ignorirajo zahtevke - pravne finance bi to lahko spremenile, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL International Arbitration Survey november 2019, str. 6

3. Prav tam: .

4. Kako financirati gradbene spore - zanašati se na financiranje s strani tretjih oseb? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld in V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2. izdaja. (Kluwer 2017), str. 11

6. Prav tam: .

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, 3. izdaja, str. 28.

8. Prav tam, str. 219.

9. Acciona proda skladu Fortress svojo pogodbo z Generalitat de Cataluña za ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. Podjetje HCC je s financiranjem sodnih postopkov zbralo 1750 milijonov rupij, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Obravnava finančnega učinka COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Vsebina tega članka je namenjena splošnemu vodenju po tej temi. O svojih posebnih okoliščinah se morate posvetovati s strokovnjakom.