Pravila IBA, katerih namen je premostiti razkorak med prakso civilnega in običajnega prava pri pridobivanju dokazov v mednarodni arbitraži, so postala skoraj povsod razširjena, saj jih uporabljajo tako sodišča kot stranke. Ker so našla široko uporabo pri dopolnjevanju materialnega in procesnega prava, ki ureja mednarodne arbitražne postopke, že dolgo uživajo status mehkega prava in še naprej delujejo kot merilo za dokazne postopke v mednarodnih trgovinskih arbitražah in mednarodnih arbitražah, ki temeljijo na pogodbah.

Nedavna objava Pravil IBA o pridobivanju dokazov 2020 ("Pravila 2020") je njihova druga revizija po objavi leta 1999. Nove določbe naj bi kodificirale nedavni razvoj na področju mednarodne arbitraže, zlasti v luči vse večje potrebe in povpraševanja po virtualnih obravnavah. Ob priznavanju izzivov, ki so posledica tehnološkega napredka, ponujajo tudi pomembne dodatke, ki dopolnjujejo glavna institucionalna in ad hoc pravila, da bi olajšali postopek zbiranja dokazov in optimizirali njegovo učinkovitost.

V nadaljevanju je predstavljen celovit pregled najpomembnejših sprememb.

Novi dodatki:

Področje uporabe

• Člen 1.2 Pravilnika 2020 izrecno usklajuje področje uporabe z odstavkom 2 preambule Pravilnika 2010. Medtem ko je bila prej delna uporaba pravil IBA zamolčana, nove določbe izrecno določajo njihovo uporabo "v celoti ali delno".

• V primeru neskladnosti med splošnimi pravili in pravili IBA mora sodišče uporabiti slednja "na način, ki ga določi kot najboljšega za dosego, kolikor je mogoče., za namene [obeh]" (poudarjena revizija).

Kibernetska varnost in varstvo podatkov (člen 2)

i. Predhodno posvetovanje s stranko (člen 2.2(e))

• V Pravilih 2020 sta kibernetska varnost in varstvo podatkov (vključno z zasebnostjo podatkov) dodani med dokazna vprašanja, za katera je potrebno predhodno posvetovanje s strankami.

• Določba poudarja pomen razprave o zadevah, povezanih s tehnologijo, v zgodnji fazi postopka, da bi bilo pridobivanje dokazov učinkovitejše, stroškovno učinkovitejše, varnejše in po potrebi skladnejše z GDPR.

• Revidirani člen temelji na obstoječih smernicah¹ in je zaradi občutljivosti podatkov in povečanega tveganja kibernetskih napadov v okviru krize COVID-19 ključnega pomena.²

Zaslišanja na daljavo (člen 8)

i. Protokol za zaslišanja na daljavo (člen 8.2)

• Zaradi povečanega povpraševanja po uporabi tehnologije, ki je neposredna posledica pandemije COVID-19, je v novo uvedenem členu 8.2 izrecno določen okvir za izvajanje obravnav na daljavo.
• Sodišču omogoča, da na lastno pobudo ali na zahtevo strank v celoti ali delno odredi takšna zaslišanja.

• Sodišče se mora pred uvedbo protokola obravnave na daljavo posvetovati s strankami o logističnih, postopkovnih in tehničnih zadevah. Da bi zagotovili, da bo zaslišanje potekalo "učinkovito, pravično in, kolikor je mogoče, brez nenamernih prekinitev", lahko protokol obravnava naslednja vprašanja:
  • Uporabljena tehnologija;
  • predhodno testiranje tehnologije ali usposabljanje za uporabo tehnologije;
  • Ure začetka in konca, pri čemer je treba upoštevati zlasti časovne pasove, v katerih se bodo udeleženci nahajali;
  • Kako se lahko dokumenti predložijo priči ali arbitražnemu senatu;
  • Ukrepi za zagotovitev, da se na priče, ki pričajo ustno, ne vpliva neprimerno ali se jih ne moti.

ii. Ustno pričanje (člen 8.5)

• Nova pravila priznavajo pristojnost sodišč, da dovolijo neposredno ustno pričanje, ne glede na to, ali je bila namesto tega predložena pisna izjava priče ali izvedensko poročilo.

Dopustnost dokazov (člen 9)

i. Nezakonito pridobljeni dokazi (člen 9.3)

• V skladu z novo vstavljenim členom 9.3 lahko sodišče na lastno pobudo ali na posebno zahtevo strank izključi dokaze, pridobljene na nezakonit način.
• Glede na to, da nacionalne zakonodaje niso enotne glede tega, kaj je dokazna nezakonitost in katere okoliščine jo lahko povzročijo, Pravila 2020 priznavajo, da je pri takšni določitvi morda treba upoštevati naslednja vprašanja:
  • vpletenost stranke v omenjeno nezakonitost;
  • Sorazmernost;
  • narava dokazov, tj. pomembnost ali odločilnost za izid;
  • ali so dokazi postali javno dostopni;
  • Resnost nezakonitosti.

• Ker o tem ni soglasja, nove določbe sodišču dajejo široko diskrecijsko pravico glede sprejemanja in ocenjevanja takšnih dokazov.

ii. Zaupnost (člen 9.5)

• Pravila 2020 temeljijo na razlikovanju med dokumenti, predloženimi kot dokaz, in dokumenti, predloženimi na posebno zahtevo nasprotne stranke, ki je bila uveljavljena v prejšnji različici.

• V nasprotju s prejšnjo različico, ki je puščala vprašanje zaupnosti neobravnavano, je bilo področje zaščite razširjeno tako, da velja tudi za dokumente, ki so nastali kot odgovor na zahteve za predložitev dokumentov.

Vsebinske spremembe:

Priprava dokumentov (člen 3)

i. Odgovor na ugovore (člen 3.5)

• Ena najpomembnejših sprememb vključuje možnost, da stranke odgovorijo na ugovor nasprotne stranke glede zahtev za predložitev dokumentov. Čeprav so stranke lahko ugovarjale že po pravilih iz leta 2010, pa nove spremembe zdaj izrecno dovoljujejo, da lahko stranke odgovorijo, "če tako odredi arbitražno sodišče, in to v roku, ki je določen".

ii. Zahteva za predložitev in posvetovanje s stranko (člen 3.7)

• Prejšnja dolžnost sodišča, da se posvetuje s strankami pri obravnavi zahtevka za predložitev in ugovora zoper njega, je bila odpravljena. Ta sprememba je pomembna iz dveh razlogov:

• Odraža običajne prakse, pri katerih sodišče odloči o zahtevi in ugovoru brez nadaljnjega posvetovanja (potreba po posvetovanju je odveč zaradi predhodnih razprav o postopku priprave dokumentov, npr. na konferenci o vodenju zadeve);
• Nedvoumno odpravlja napačno predpostavko, da je potrebno kakršno koli dodatno posvetovanje s strankami.

iii. Prevajanje (člen 3.12(d))

• Medtem ko je pravilnik iz leta 2010 že razlikoval med dokumenti, predloženimi kot dokazi, in dokumenti, ki so bili predloženi v odgovor na zahtevo za predložitev, nova določba pojasnjuje, da slednji niso del dokaznega gradiva in jih zato ni treba prevesti.

• Breme predložitve prevoda zato nosi stranka, ki se sklicuje na dokumente, predložene kot dokaz.³

Pričevanje prič in izvedencev (členi 4-6)

i. Priče dejstev (člen 4) in izvedenci, ki jih imenuje stranka (člen 5)

• Razširjeno je bilo področje uporabe za sprejem izjav prič ali izvedenskih poročil drugega kroga. Nove določbe ne zajemajo zgolj predložitve o zadevah, ki jih druga stranka ni predhodno predstavila, temveč omogočajo vključitev "revidiranih ali dodatnih" izjav prič in izvedenskih poročil, če temeljijo na novih "dogodkih, ki jih ni bilo mogoče obravnavati v prejšnji izjavi priče [oziroma "izvedenskem poročilu"]".

ii. Izvedenci, ki jih imenuje sodišče (člen 6)

• Pravila za leto 2020, tako kot prejšnja različica, določajo, da lahko strokovnjaki zahtevajo informacije "v obsegu, ki je pomemben za zadevo in bistven za njen izid".

• Da bi spodkopali kakršno koli domnevo o avtoritativni enakovrednosti med razsodiščem in strokovnjaki, je bil odstranjen naslednji stavek: "pristojnost izvedenca, imenovanega s strani razsodišča, da zahteva takšne informacije ali dostop, je enaka pristojnosti razsodišča".

• Novi popravki jasno določajo, da je za reševanje sporov glede informacij ali dostopa, vključno z vprašanji o privilegiranosti, pristojno sodišče.

Pravila za leto 2020 ponujajo dobrodošle smernice in pravočasen, v prihodnost usmerjen okvir za obvladovanje nedavnih izzivov, ki se pojavljajo pri pridobivanju dokazov. Nove revizije sicer širijo področje uporabe najboljših praks (npr. prevajanje dokumentov, ugovori na zahteve za predložitev dokumentov), vendar ohranjajo potrebno prožnost, da se postopek pridobivanja dokazov prilagodi zahtevam posamezne zadeve ter potrebam in pričakovanjem strank v njej.

Kljub temu pa novi dodatki puščajo precejšnje vrzeli, na primer v zvezi z:

• Obseg privilegijev in pravnih ovir: Glede na različne nacionalne zakonodaje o tem vprašanju Pravila, čeprav priznavajo pričakovanje strank glede privilegija, ne določajo določenega standarda za sklicevanje nanj.

• Pomen pojma "podatki v elektronski obliki: Pravilnik sicer dovoljuje, da se elektronsko shranjene informacije identificirajo s "posebnimi datotekami, iskalnimi izrazi, posameznimi ali drugimi načini iskanja", vendar pa ne vsebuje podrobnejšega opisa ali opredelitve tega, kaj lahko pomeni "dokumenti, shranjeni v elektronski obliki".

• Ugotavljanje škodljivih posledic: Pravila puščajo odprto, na primer, kaj bi morale stranke obravnavati v svoji zahtevi, ali mora sodišče stranke obvestiti o svoji nameri, da bo po uradni dolžnosti sprejelo negativne sklepe, in če je tako, na kateri točki, ali bo strankam omogočilo, da se odzovejo na predvidene sklepe.

Ne glede na to, da zgoraj navedena vprašanja ostajajo nerešena, je pohvalno, da je v Pravilniku 2020 izrecno priznan prehod od fizičnih osebnih zaslišanj k zaslišanjem, ki se izvajajo na daljavo. Njihova navodila o tej razmeroma novi praksi so neprecenljivo izhodišče za organizacijo zaslišanj z uporabo videokonferenc ali drugih komunikacijskih tehnologij. Vendar je morda še pomembneje, da je revizija odprla vrata možnosti, da obravnave na daljavo ali hibridne obravnave postanejo sestavni del arbitražne prakse in ne le začasen pojav časa, v katerem živimo.

Opombe pod črto

1. Npr. osnutek načrta ICCA-IBA za varstvo podatkov v mednarodni arbitraži; protokol ICCA-New York City Bar-CPR o kibernetski varnosti v mednarodni arbitraži.

2. Kot se je pokazalo med arbitražo iz leta 2015 v zvezi s sporom o morski meji med Kitajsko in Filipini (primer PCA št. 2013-19), glej http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.

3. Še vedno velja, da je treba dokazom priložiti prevod, če se jezik dokumenta razlikuje od jezika arbitraže.

Vsebina tega članka je namenjena splošnemu vodenju po tej temi. O svojih posebnih okoliščinah se morate posvetovati s strokovnjakom.