Pandémia COVID-19 si ako zdravotná kríza ekonomického aj sociálneho rozmeru vyžiadala nevýslovné straty na ľudských životoch a ohrozila svetové hospodárstvo, pričom nezasiahla žiadne odvetvie ani osobnú interakciu. Vzhľadom na jej závažnosť pre verejné zdravie a škodlivý vplyv na ekonomiky na celom svete sa vlády aktívne snažili obmedziť šírenie vírusu prijatím rozsiahlych obmedzení cestovania a mobility, pričom sa snažili udržať dodávky základných potravín, ako aj zdravotníckeho vybavenia a zdravotníckych služieb. Bez ohľadu na legitímnosť týchto zásahov ich realizácia v konečnom dôsledku priniesla hlboké hospodárske dôsledky, ktoré spochybnili životaschopnosť spoločností a ovplyvnili podniky tým, že oneskorili ich prevádzku, ako aj do značnej miery znížili ich ziskovosť. Očakáva sa, že pozastavenie podnikateľských slobôd a narušenie hospodárskej súťaže so sebou v čoraz väčšej miere prinesie ešte bezprecedentné riziko investičných arbitráží vyplývajúcich z dnes už viac ako 3 000 dvojstranných investičných dohôd (BIT)¹ uzavretých na celom svete, z ktorých 69 je v súčasnosti platných len v Rakúsku.

Cieľom tohto článku je poukázať na výhody spojené s urovnávaním sporov medzi investorom a štátom (ISDS) pri ochrane spoločností v časoch ekonomického napätia, a zároveň načrtnúť nebezpečenstvá systému, ktorý poskytuje zahraničným investorom významné možnosti na vymáhanie pohľadávok a zároveň obmedzuje právomoci štátov chrániť verejnosť tvárou v tvár bezprecedentnej nepriazni. Tým, že tento článok uznáva procesné a vecné nedostatky ISDS, sa dotkne návrhov na reformu a ponúkne úvahy o tom, ako by sa mohli napraviť jeho nedostatky pri vyvažovaní práv investorov s inými spoločenskými záujmami.

Vstupný bod pre zapojenie sa do diskusií o ISDS je dvojaký. Po prvé, je prvoradé poznamenať, že tento článok nie je slepý voči skutočnosti, že pandémia predstavuje verejnú núdzu bezprecedentnej hĺbky aj rozsahu, ktorú môžu teraz využiť medzinárodní investori a medzinárodná arbitrážna komunita. Po druhé, nemalo by zostať nepovšimnuté, že sprievodné riziko súdnych sporov takéhoto rozsahu bude v konečnom dôsledku predstavovať hlboké ohrozenie verejného, ako aj sociálno-ekonomického zdravia v národnom a globálnom meradle. Preto vzhľadom na mimoriadne výzvy na multilaterálnej, regionálnej a domácej úrovni tento článok uznáva nebezpečenstvo spojené s unáhleným podávaním žalôb a predčasným rozhodovaním v takýchto konaniach.

Problém

Vzhľadom na pretrvávajúcu zdravotnú krízu právnici čoraz častejšie poukazujú na medzinárodné investičné dohody (IIA) ako na prostriedok ochrany spoločností, ktorých cezhraničné operácie boli údajne poškodené nespravodlivými, svojvoľnými alebo diskriminačnými predpismi a politikami súvisiacimi s COVID-19. IIAs sa presadzujú prostredníctvom ISDS a umožňujú zahraničným investorom rozhodovať arbitrážne konania proti hostiteľským štátom pred nezávislým rozhodcovským súdom, čo im umožňuje požadovať značné sumy ako náhradu škody. Vďaka vydávaniu záväzných, konečných a medzinárodne vykonateľných zmluvných nálezov sa preto takéto nároky vnímajú ako silný protekcionistický nástroj v rukách zahraničných investorov. Tým, že sa medzinárodným spoločnostiam poskytujú kanály na získanie peňažných ocenení, ktoré by im inak neboli dostupné v rámci ich príslušných vnútroštátnych právnych systémov, sa však súčasná architektúra správy zahraničných investícií stala aj predmetom ostrej kritiky zo strany právnych vedcov, odborových zväzov a skupín občianskej spoločnosti. Tvrdí sa, že pri absencii rámca pravidiel, ktorý by vymedzoval právomoci tribunálu, dochádza k neprimeranému zasahovaniu do suverénnych činností, čo vedie k vytvoreniu "paralelného justičného systému". Keďže likvidita podnikov má prednosť pred blahobytom spoločnosti, režim ISDS sa obviňuje z toho, že predstavuje nemorálnu právnu štruktúru, ktorá neumožňuje spravodlivé rozdelenie výhod z hospodárskej činnosti, pričom uprednostňuje záujmy podnikov, posilňuje systémové predsudky a vytvára spoločenské rozdiely.²

Práve tu sa odkrýva ústredný problém okolitých diskusií o ISDS a je nevyhnutné objasniť potenciálnu synergiu medzi medzinárodným právom a vnútroštátnym ústavným právom.

Očakávané budúce pohľadávky

Ústavné právo poskytuje štátnym orgánom rozsiahle právomoci pri včasnom a účinnom prijímaní preventívnych opatrení. Skutočnosť, že štáty môžu oprávnene vykonávať svoje zvrchované právomoci na ochranu zdravia/života a obhajovať svoje vykonávané politiky na základe skutočnej nevyhnutnosti, však nebráni tomu, aby núdzové právne predpisy podliehali súdnemu preskúmaniu.³

Zmluvné práva, ktoré možno uplatniť pred rozhodcovským súdom, môžu zahŕňať právo na náhradu za priame vyvlastnenie (t. j. zabratie majetku), nepriame vyvlastnenie (t. j. prevzatie kontroly nad majetkom), právo na bezpečnosť a ochranu, ako aj právo na spravodlivé, rovnoprávne a národné zaobchádzanie.

Preto možno očakávať, že lavína žalôb ISDS vznikne okrem iného z:

• Straty príjmov v dôsledku obmedzenia voľného pohybu;
• Štátne cenové predpisy, ktoré zabezpečujú cenovú dostupnosť liekov, testov a vakcín;
• Finančné úľavy na podporu preťažených zdravotníckych systémov;
• Kontrola cien nájomného a úľava na splátkach hypotéky;
• Pozastavenie platenia účtov za energie;
• Odpustenie dlhov domácnostiam a podnikom;
• Vykonávanie moratória na vývozné zmluvy;
• Pozastavenie vyplácania dividend, spätného odkúpenia akcií a odmien pre vedúcich pracovníkov;
• pozastavenie výberu poplatkov na súkromne prevádzkovaných vnútroštátnych spoplatnených cestách a
• Požiadavky na súkromné nemocničné zariadenia, znárodnenie súkromných nemocníc alebo povinné vyrábanie ventilátorov určenými výrobcami.

Minulosť, prítomnosť a budúcnosť

Podávanie žalôb medzi investorom a štátom v čase spoločenskej krízy nie je novým javom. Príklady využívania ISDS možno nájsť v mnohých obdobiach politicko-ekonomickej nestability vrátane globálnej finančnej krízy v rokoch 2007 - 2008, cyperskej bankovej krízy v roku 2013 alebo období občianskych nepokojov, ako bola arabská jar v rokoch 2011 - 2012.⁴ Hranice štátnej slobody a ochrany investorov sa výrazne testovali aj v súvislosti s reakciou argentínskej vlády na finančný prepad koncom roka 2001 a v roku 2002, keď boli práva investorov výrazne obmedzené.⁵ Prostredníctvom opatrení, ako je zmrazenie sadzieb za verejné služby alebo znehodnotenie kurzu meny v reakcii na pokles HDP o 50%, ako aj nezamestnanosť a chudobu o 20%, resp. 50%, sa Argentína stala do roku 2014 odporcom vo viac ako 50 prípadoch ISDS.⁶

Keďže sa štáty v súčasnosti snažia obnoviť hospodárstvo a obmedziť šírenie COVID-19, môžu sa uchýliť k zvykovému právu (kodifikovanému v čl. 20-5 článkov Komisie pre medzinárodné právo o zodpovednosti štátu) alebo zmluvné právo (kodifikované v medzinárodných dohodách o medzinárodnom práve, t. j. vyššia moc, nevyhnutnosť, núdza) ako potenciálnu obranu proti nárokom ISDS.⁷ Prevaha obrany založenej na zvykovom práve však stojí na vratkých základoch. V tomto ohľade obhajoba nevyhnutnosti konkrétne predstavuje prípad, ktorý v prípade úspešného uplatnenia vyžaduje prítomnosť štyroch prvkov, a to: 1) závažné/bezprostredné ohrozenie; 2) ohrozenie základného záujmu; 3) vážne poškodenie iného základného záujmu konaním štátu; 4) konanie štátu je jediným spôsobom ochrany základného záujmu pred závažným a bezprostredným ohrozením.⁸ Okrem toho by žalobný dôvod nebol úspešný, ak záväzok vylučuje spoliehanie sa na nevyhnutnosť a príslušné opatrenie štátu prispieva k uvedenej nevyhnutnosti.⁹ Štvrtý prvok stanovuje obzvlášť vysokú hranicu tým, že vyžaduje, aby štáty zvážili neurčitý počet alternatívnych opatrení, ktorými by sa mohol dosiahnuť rovnaký cieľ bez porušenia záväzkov štátu voči investorom.

Podobne väčšina dvojstranných investičných dohôd mlčí o rozsahu pôsobnosti požiadavky neprispievania, a preto trpí veľkou neistotou, pokiaľ ide o jej výklad. Posúdenie primeranosti rôznorodých opatrení štátu a posúdenie rozsahu, v akom mohli prispieť k zatiaľ bezprecedentnej a nepredvídateľnej kríze, sa zdá byť nemožnou úlohou. Nielenže nejasnosť týchto zmluvných noriem umožňuje potenciálne protichodné výsledky, tribunály tiež nie sú viazané predchádzajúcimi rozhodnutiami, čo vytvára priestor pre kritikov, aby žiadali okamžité moratórium na mechanizmus ISDS.

Moratórium na žaloby ISDS má tri dôvody. Po prvé, predpokladá sa, že na základe hypotézy o regulačnom ochladení sa štáty zdržia zavedenia potrebných opatrení na boj proti vírusovému šíreniu COVID-19.¹⁰ Okrem toho sa hovorí, že nejasnosť zmluvných noriem vedie k špekulatívnym tvrdeniam a zároveň odvádza pozornosť štátov od naliehavosti venovať sa úsiliu o obmedzenie pandémie.¹¹ Napokon, očakáva sa, že hrozba neúmerne vysokých odmien bude mať veľký vplyv na vážne rozpočtové krízy, ktorým čelia najmä rozvojové krajiny.¹²

Je nepochybné, že účel, štruktúra a judikatúra ISDS si vyžadujú revíziu. Príliš často zostávali spoločenské straty a blahobyt spoločenstva mimo príbehu investičnej štátnej arbitráže. Je mimoriadne dôležité, aby sa rozhodovanie o reakciách štátu zdržalo posilňovania zobrazovania sociálno-ekonomických a kultúrnych práv ako prekážky práv investorov. Systém, ktorý poskytuje väčšiu ochranu podnikom tým, že im poskytuje neobmedzený a pravdepodobne nespochybniteľný prístup k medzinárodnému právnemu prostriedku, ale v konečnom dôsledku pôsobí na úkor tých, ktorých sa štáty snažia chrániť, nemožno podporiť. Zároveň sa nesmú zanedbať základné zásady medzinárodného právneho štátu, ako sú jasnosť, konzistentnosť, predvídateľnosť alebo procesná spravodlivosť.

Záverečná poznámka

V čase, keď sa celosvetová kríza v oblasti zdravia znásobuje hlbokou hospodárskou krízou, sa tvrdí, že potreba vyhnúť sa nárokom ISDS nebola nikdy väčšia.¹³ Práve rozhranie medzi suverénnou autonómiou, verejným záujmom a súkromným právom však ponúka príležitosť prehodnotiť zavedené štruktúry investičnej arbitráže a zvážiť nové spôsoby, ako sa medzi nimi pohybovať. Ponúka sa niekoľko možných riešení. Ako už bolo uvedené, niektorí vyzývali na úplné pozastavenie nárokov ISDS týkajúcich sa opatrení súvisiacich s pandémiou COVID-19. Iní predstavili núdzové možnosti vrátane odstúpenia od existujúcich DIP alebo ich vypovedania ako životaschopnú možnosť, ako čeliť nedostatkom systému.¹⁴ V záujme zachovania princípov medzinárodného právneho štátu v kontexte investičnej arbitráže sa však zavedenie primeraných noriem preskúmania musí dostať do popredia úsilia o reformu ISDS. Koordinovanú a udržateľnú reakciu na nedostatky investičnej arbitráže možno zabezpečiť len uznaním bezprecedentných účinkov COVID-19 a podporou spolupráce medzi štátmi s cieľom objasniť uplatňovanie obranných opatrení medzinárodného práva. Očakáva sa, že nadchádzajúce 39. zasadnutie pracovnej skupiny UNCITRAL III, ktoré sa uskutoční v októbri, ponúkne platformu na inkluzívnu a transparentnú výmenu návrhov na reformu existujúcich mechanizmov riešenia sporov súvisiacich s investíciami.