Aangezien niet-banken gewoonlijk geen leningen verstrekken, mogen leningen aan aandeelhouders slechts in uitzonderlijke gevallen worden verstrekt, wanneer de uitbetaling in overeenstemming kan worden gebracht met de zorgvuldigheid van een redelijk bestuurder.

Overzicht

Wanneer een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (in Oostenrijk GmbH genoemd) een lening toekent aan een aandeelhouder, moeten de partijen (net als in gevallen waarin kapitaal wordt teruggegeven) nagaan of de situatie van de aandeelhouder wordt verbeterd ten opzichte van andere contractuele partners van de vennootschap. De GmbH moet ook nagaan of de aandeelhouder een voorkeursbehandeling krijgt en of dit nadelig is voor de vennootschap. Bij leningen zal dit regelmatig het geval zijn, omdat niet-banken gewoonlijk monetaire leningen verstrekken. Leningen aan aandeelhouders mogen daarom slechts in uitzonderlijke gevallen worden verstrekt, wanneer de uitbetaling in overeenstemming kan worden gebracht met de zorgvuldigheid van een redelijk bestuurder. In dit besluit moet ook in aanmerking worden genomen dat een vennootschap die een lening aan een aandeelhouder verstrekt, niet dezelfde mogelijkheid heeft als een bank om haar risico's te spreiden; integendeel, zij wordt belast met een zogenaamd "forfaitair risico".

Jurisprudentie

De Hoge Raad heeft onlangs uitspraak gedaan in een zaak waarin een lening was verstrekt zonder zekerheden en kennelijk diende om de overname van de aandelen van de doelvennootschap te financieren. Aangezien hierdoor aanzienlijke middelen aan de vennootschap werden onttrokken, waardoor de schuldeisers zonder enige operationele rechtvaardiging in gevaar werden gebracht, oordeelde de Hoge Raad dat dit niet te rijmen viel met de zorgvuldigheid die van een redelijk bestuurder mag worden verwacht.

De rechtbank was van oordeel dat met het argument dat een gebruikelijke rentevoet was overeengekomen, over het hoofd werd gezien dat bij de vergelijking van andere leningen niet alleen moet worden gekeken naar de specifieke voorwaarden van de overeenkomst, maar ook naar de vraag of een dergelijke overeenkomst had kunnen worden gesloten met een derde partij die geen vennoot was.

Artikel 83, lid 1, van de Wet op de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid eist dat aandeelhouders een betaling van de vennootschap terugbetalen indien de betaling in strijd is met de wet, de oprichtingsakte of een besluit van de vennootschap. De enige uitzondering betreft winst die de aandeelhouder te goeder trouw heeft ontvangen. Voorts is artikel 83 van de wet bedoeld om ervoor te zorgen dat het vermogen van de vennootschap onaangetast blijft, ook als dat vermogen groter is dan het nominale kapitaal.

Volgens de rechtbank kan de vennootschap in geval van overtreding terugbetaling vorderen van de aandeelhouder die de onwettige betalingen heeft ontvangen (diensten) en van de bestuurders (indien zij verwijtbaar hebben gehandeld). De overige aandeelhouders zijn slechts subsidiair aansprakelijk indien en voor zover het vermogen van de vennootschap door de onrechtmatige betaling is verminderd tot onder het nominale kapitaal. Het hof oordeelde uiteindelijk dat de vraag of de schending van artikel 82 waarneembaar was, niet relevant was voor de verplichting tot terugbetaling van de betalingen, overeenkomstig artikel 83, lid 1, van de wet.