Introduktion

I Max Planck Encyclopedia of International Law defineres "massekrav" som erstatningskrav, når et stort antal parter har lidt skade som følge af den samme diplomatiske, historiske eller anden begivenhed.¹ I den forstand har massekrav eksisteret i lang tid. På grund af begrebets diplomatiske og historiske karakter har massekrav primært eksisteret inden for den offentlige folkeret, hvilket har givet lidt plads til, at privatretlige folkeretlige interesser kan falde ind under dets anvendelsesområde. Men i betragtning af den forholdsvis nylige indfodring af privat international tvistbilæggelse i den offentlige internationale ret gennem investeringsvoldgift er der blevet plads til massekrav. Dette har været genstand for en næsten mikroskopisk analyse i den Abaclat og de efterfølgende sager om den argentinske obligationskrise (Alemanni og Ambiente). Med den nylige sag om Adamakopoulos mod Cypernhar emnet igen vundet indpas.

I denne artikel vurderes først den nuværende situation med hensyn til massekrav med særlig henvisning til den holdning, som investeringsdomstolene indtager, når de behandler massekrav. I den forbindelse identificerer artiklen gråzoner i denne sammenhæng. Indtil nu er ingen massekravssag nået frem til den endelige tildelingsfase, og den praktiske anvendelighed af massekrav og de dertil knyttede løsninger er endnu ikke afprøvet. Derfor skal enhver model tages med et gran salt.

Abaclat

Den fremgangsmåde, som flertalsdomstolen har valgt i den Abaclat sag, har været udsat for alvorlig kritik. Dommen om jurisdiktion blev også stærkt kritiseret af professor Abi Saab, der var formand for domstolen.²

I denne sag blev retten konfronteret med et spørgsmål om at behandle 60.000 sagsøgere. I afgørelsen om jurisdiktion traf flertalsdomstolen nogle interessante konklusioner. Den betegnelse, som flertalsdomstolen gav den som et "massekrav", ændrede voldgiftsprocedurens karakter og skabte en række proceduremæssige problemer, som ikke er behandlet i konventionen om det internationale center for bilæggelse af investeringstvister ("ICSID") eller i reglerne.

Flertalsdomstolen fandt, at den i mangel af specifikke regler havde kompetence til at udfylde huller for at tilpasse procedurerne på den måde, der var mest hensigtsmæssig for et så stort antal sagsøgere. Retten overså muligvis de samtykke-relaterede konsekvenser, som en sådan tilpasning ville medføre. I det væsentlige erklærede flertallet, at så længe der er kompetence over for én sagsøger, kan kompetencen udvides til at omfatte et hvilket som helst antal sagsøgere. Den karakteriserede tilpasningen som et spørgsmål om antagelighed.³

At betegne et krav som et massekrav kan betyde to ting - enten er det et krav, som grupperer forskellige sagsøgere i en enkelt proces, eller det er et gruppesøgsmål, som er et krav rejst af en part på vegne af en bestemt gruppe af enkeltpersoner. Flertalsdomstolen valgte en hybrid tilgang og erklærede, at selv om kravene var separate, var der et element af gruppesøgsmål i den foreliggende sag.

I praksis var domstolen nødt til at tilpasse proceduremæssige ændringer, da massekrav som nævnt ikke er omfattet af ICSID-konventionen. Artiklen vil nu gå over til de konsekvenser, som disse afvigelser gav anledning til.

Samtykke er kernen i investeringsvoldgift (eller enhver voldgift), fordi det er en afgørende faktor for en investeringsdomstols kompetence. Ved investeringsvoldgift i modsætning til handelsvoldgift afgiver stater et stående tilbud om voldgift (statens samtykke), som accepteres af investoren (investors samtykke) ved indledningen af investeringsvoldgiftsprocessen.

Når en stat giver sit samtykke til voldgift under ICSID, gør den det i den tro, at den vil være underlagt en bestemt procedure, der er fastlagt i ICSID-konventionen og/eller ICSID-voldgiftsreglerne. Spørgsmålet er derfor, om det ikke ville være i direkte modstrid med statens samtykke og et spørgsmål om jurisdiktion, hvis man skaber en afvigelse i processen? Flertalsdomstolen mente noget andet og karakteriserede derfor spørgsmål om proceduremæssige ændringer som antagelige.

Hvis retten ikke uddelegerer sine dømmende beføjelser, opstår der ikke noget kompetenceproblem. Det er imidlertid i denne henseende, at flertalsdomstolen har uddelegeret sin dømmende magt til en anden (f.eks. en algoritme eller et system). Hvis det er tilfældet, kræver retten yderligere samtykke, hvilket gør spørgsmålet om kompetence til et spørgsmål om kompetence.

Ambiente

På Ambientevar antallet af sagsøgere betydeligt lavere, nemlig 90 sagsøgere. I denne sag sondrede flertalsdomstolen mellem "flerpartskrav" og "kollektive sager af typen gruppesøgsmål eller massekrav".⁴ Desuden afviste retten tanken om, at antallet af sagsøgere i sig selv kunne nødvendiggøre en tilpasning af de processuelle ordninger for at sikre, at sagen bliver overskuelig eller retfærdig.

Med hensyn til rækkevidden af Argentinas samtykke til flerpartssager udtrykte domstolen tvivl om, hvorvidt der kunne være en potentiel tærskel baseret på et maksimalt antal sagsøgere. Under alle omstændigheder overskred 90 sagsøgere efter flertalsrettens opfattelse ikke nogen gældende tærskel.⁵

Alemanni

Retten i Alemanni, omhyggeligt og med rette taget afstand fra Abaclat. Retten fastslog, at der ikke var behov for eller bestemmelser i ICSID for sådanne massekrav, men at bestemmelserne krævede en procedure med flere parter.⁶ Det er værd at bemærke, at antallet af sagsøgere engang var betydeligt lavere i end i Abaclat. Desuden blev det hævdet, at denne sag drejede sig om den samme tvist, og at den af hensyn til homogeniteten burde karakteriseres som en flerpartisag.

Adamakopoulos

Kendelsen om kompetence i denne sag blev afsagt den 7. februar 2020. Flertalsdomstolen indtog en nuanceret holdning. Ved at trække på Abaclatfandt domstolen også, at udtrykket massekrav ikke betød, at der var tale om en gruppesøgsmålsvoldgift.⁷

Ved at adskille sig fra Abaclat, erklærede flertalsdomstolen, at den ikke har beføjelse til at tilpasse processen. Flertallet undlod derfor at indføre en særlig procedure, men overtog ræsonnementet fra Alemanni, som understregede betydningen af, at kravene udgør en enkelt tvist på grund af deres homogenitet.

Moderne institutionelle rammer

Traktaternes nuværende arkitektur er ikke velegnet til at håndtere massekrav. Reglerne om gruppesøgsmål i American Arbitration Association (AAA)⁸ er f.eks. meget forskellige fra ICSID-rammen, da der ikke er mulighed for at certificere en gruppe eller for at lade en domstol tage stilling til dens afgørelse. Følgelig er sagsøgernes ret til at udpege voldgiftsmanden hæmmet. Det fratager også sagsøgte retten til at få hver enkelt tvist afgjort separat.

Konklusion

The Abaclat sagen har skabt nogle interessante begreber om håndtering af massekrav i forbindelse med investeringsvoldgiftssager. Det fælles tema og den generelle enighed i Abaclat og de senere sager har været, at investeringsvoldgift i øjeblikket mangler en ramme for behandling af massekrav. Hvis domstolen ikke uddelegerer sine dømmende beføjelser, er der i øjeblikket ikke noget problem med samtykke og dermed kompetence. Men hvis antallet overstiger en vis tærskel, og domstolen uddelegerer beføjelsen til et system eller en tilpasning af systemet, bliver det et spørgsmål om kompetence.

Et lettere svar på spørgsmålet ville være at behandle massekrav som et spørgsmål, der vedrører flere parter. Men det store antal sagsøgere vil gøre dette til en vanskelig opgave, som forværres af manglen på en betydelig ramme af traktater og ICSID-regler, der omhandler disse sammenhænge. Ved behandling af massekrav er det de spørgsmål vedrørende samtykke, som domstolene skal huske på.

Fodnoter

1 HM Holtzmann, "Mass Claims" i Max Planck Encyclopedia of Public International Law

2 Abaclat mod Argentina, afgørelse om kompetence og formaliteten, dissens af professor Georges Abi-Saab, 28. oktober 2011, ICSID-sag nr. ARB/08/9

3 Abaclat mod Argentina, afgørelse om kompetence og formaliteten, 4. august 2011, ICSID-sag nr. ARB/08/9, stk. 492.

4 Ambiente mod Argentina, afgørelse om kompetence og formaliteten, 8. februar 2013, ICSID-sag nr. ARB/08/9, stk. 134.

5 Ibid., punkt 148-151

6 Alemanni mod Argentina, afgørelse om kompetence og formaliteten, 17. november 2014, ICSID-sag nr. ARB/07/8, stk. 276.

7 Adamakopoulos mod Cypern, afgørelse om kompetence, 7. februar 2020, ICSID-sag nr. ARB/15/49, stk. 190.

8 American Arbitration Association, "Supplementary Rules for Class Arbitration" (supplerende regler for gruppevoldgift)

Formålet med denne artikel er at give en generel vejledning i emnet. Der bør søges specialiseret rådgivning om dine specifikke omstændigheder.