Tidligere i år offentliggjorde en undergruppe af IBA's udvalg for voldgift sin værktøjskasse om insolvens og voldgift ("værktøjskassen").¹ Selv om projektet blev påbegyndt før udbruddet af coronavirus, kommer det på et særligt belejligt tidspunkt og er af stor betydning i betragtning af de alvorlige økonomiske forstyrrelser, som den nuværende pandemi har forårsaget, og den betydelige stigning i antallet af virksomhedsinsolvenser, der forventes i de fleste sektorer.

Værktøjskassen er udarbejdet med henblik på at behandle krydsfeltet mellem insolvens og voldgift og tager hensyn til de spændinger, der opstår som følge af konkurrerende offentlige interesser i international voldgift og national insolvenslovgivning. Mere specifikt er det hensigten at give parter, voldgiftsmænd og rådgivere vejledning i at navigere i spørgsmål om bl.a. 1) hvorvidt retten har den nødvendige kompetence til at fortsætte voldgiftssagen, 2) hvorvidt den pågældende skyldner fortsat har retsevne til at deltage i voldgiftssagen og 3) hvorvidt den udstedte voldgiftskendelse vil kunne fuldbyrdes.

I det følgende søges det at behandle spændingen mellem konkurrerende offentlige interesser i forbindelse med insolvens og international voldgift samt den skadelige virkning, som forskellige nationale fremgangsmåder har i forbindelse med håndteringen af disse modstridende krydsfelter. Til dette formål trækker artiklen på baggrunden for og strukturen af værktøjskassen samt de mål, der lå til grund for projektet.

Voldgift kontra insolvens

Det er ikke let at forene de forskellige karakterer og mål for international voldgift og insolvenslovgivning, og deres forhold kan give anledning til betydelige konflikter mellem politiske interesser. Den iboende spænding er ofte blevet beskrevet som en spænding mellem nærmest polære ekstremer, hvor "konkurspolitik udøver en ubønhørlig trækkraft i retning af centralisering, mens voldgiftspolitik går ind for en decentraliseret tilgang".²

Generelt set er handelsvoldgift en "samtykkebaseret mekanisme til bilæggelse af krav i et privat forum uden for domstolene, som ofte resulterer i en internationalt eksigibel kendelse".³ Selve essensen af processen er baseret på partsautonomi, fortrolighed og målet om at opretholde og anerkende parternes gensidige aftale om voldgift.

En insolvensbehandling beskriver derimod en "kollektiv, domstolsbaseret proces til løsning af en række parters interesser og forbyder generelt individuelle fuldbyrdelsessager mod den insolvente part for at beskytte den kollektive interesse".⁴ I modsætning til voldgift har den til formål at "maksimere værdien af den insolvente parts aktiver og fordele dem på passende vis mellem tredjeparts kreditorerne ved hjælp af en struktureret, centraliseret og gennemsigtig proces".⁵

Under hensyntagen til disse forskellige politiske mål har de nationale retssystemer valgt forskellige tilgange til regulering af de virkninger, som insolvensbehandlinger kan have på påtænkte eller verserende voldgiftssager. Da virkningerne af sådanne parallelle procedurer i vid udstrækning vil afhænge af lovgivningen i hjemstedet og kontrakten samt af de love, der finder anvendelse på insolvensen, giver de sideløbende nationale løsninger og den manglende harmonisering mellem dem anledning til en række lovkonfliktproblemer, ikke mindst i relation til:

• Håndhævelse af et forbud mod voldgift;
• Den juridiske kapacitet til voldgift;
• Staters beføjelser til at regulere indenlandske voldgiftssager i forhold til udenlandske voldgiftssager.

Målene for IBA-værktøjskassen

I det nuværende klima med global økonomisk usikkerhed og forstyrrelser vil stigningen i antallet af virksomhedsinsolvenser sandsynligvis være på højde med det antal, der blev set under finanskrisen i 2009. Da mange parter vil komme i konflikt med eller overveje at rejse krav mod insolvente eller snart insolvente enheder, vælger mange virksomheder fornuftigt nok at bilægge tvister via alternative tvistbilæggelsesmekanismer.

International voldgift er i stigende grad blevet taget til sig som det vigtigste instrument til at løse komplekse, grænseoverskridende handelstvister. Men manglen på en omfattende, sammenhængende og veldefineret ramme for, hvorvidt insolvensprocedurer i internationale voldgiftssager kan gøres til genstand for voldgift, skaber usikkerhed og manglende forudsigelighed. Da sagerne behandles fra sag til sag, hvilket fører til inkonsekvente og endog modstridende resultater, er behovet for mulige løsninger på dette område blevet stadig mere presserende. Værktøjskassen er derfor et værdifuldt referencepunkt til at identificere juridiske spørgsmål, der opstår i forbindelse med parallelle insolvensprocedurer, der føres mod parter i nationale eller internationale voldgiftssager. I lyset af de socioøkonomiske konsekvenser af den globale COVID-19-pandemi kan de forskellige mulige løsninger, som den tilbyder, bidrage til at mindske fremtidige risici som følge af en modparts insolvens.

Struktur

1. Nationale rapporter

Da den nationale jurisdiktion, hvor insolvensen gennemføres, sandsynligvis også vil være det sted, hvor der søges om fuldbyrdelse, udgør nationale rapporter en væsentlig hjørnesten i værktøjskassen.

De er udarbejdet af førende eksperter fra 19 lande og er baseret på en undersøgelse med 35 spørgsmål for at skabe større klarhed om, hvordan de jurisdiktionsspecifikke love behandler spørgsmål vedrørende krydsfeltet mellem insolvens og voldgift under en række forskellige omstændigheder.

Afsnit I er koncentreret om virkningen af national insolvens på indenlandsk eller udenlandsk voldgift. Den består af tre dele.

Del I fokuserer på den indvirkning, som insolvensprocedurer kan have på muligheden for at indlede eller fortsætte en voldgiftssag. De spørgsmål, der behandles, omfatter spørgsmål vedrørende automatiske udsættelser, retsområder, der er udelukket fra voldgift, sondringer mellem voldgiftssager, der berøres af insolvenser, som har til formål at likvidere en virksomhed eller at rehabilitere den finansielt, samt sondringer mellem voldgiftssager, der verserer på tidspunktet for indledningen af insolvensproceduren, og voldgiftssager, der indledes efter indledningen af insolvensproceduren.

Del II omhandler proceduremæssige og administrative aspekter, der kan opstå, når voldgifts- og insolvensprocedurer gennemføres samtidig. Opmærksomheden henledes på den indvirkning, som indledningen af insolvensproceduren kan have på gyldigheden af foreløbige foranstaltninger, insolvente parters evne til at bilægge tvister samt skyldneres mulighed for at indgå voldgift i eget navn.

I del III undersøges kendelsernes eksigibilitet. Den søger at besvare spørgsmål om status for forfulgte krav, hvis den endelige voldgiftskendelse ikke er blevet afsagt eller er blevet eksigibel, om kreditten i en voldgiftskendelse udgør en gyldig rettighed med henblik på insolvensproceduren, samt hvilke yderligere krav der kan gælde for at få udenlandske kendelser godkendt.

Det andet scenarie, hvor voldgift og insolvens kan krydse hinanden, behandles i afsnit II og vedrører insolvensbehandlinger, der er indledt i en anden jurisdiktion end den undersøgte, og de deraf følgende virkninger for voldgiftssager, der behandles i sidstnævnte jurisdiktion. De spørgsmål, der drøftes, drejer sig bl.a. om behovet for formel anerkendelse af udenlandske insolvensprocedurer, anvendeligheden af UNCITRAL's modellov om grænseoverskridende insolvens (1997)⁶ og anerkendelse af udenlandske insolvenser i henhold til EU's insolvensforordning (2015).⁷

2. Forklarende rapport

Den forklarende rapport og den nationale rapport følger samme overordnede struktur og skal anvendes sammen. I modsætning til sidstnævnte søger den forklarende rapport imidlertid at give en kontekst bag hvert enkelt spørgsmål i undersøgelsen og opsummere de fremherskende og sekundære tilgange, der ses i de nationale rapporter.

3. Tjekliste

Tjeklisten udgør den sidste del af værktøjskassen. Det er ikke hensigten, at den skal være udtømmende for alle mulige nuancer, der kan opstå i henhold til de specifikke love, der finder anvendelse på voldgiftssagen, og den er heller ikke beregnet til at behandle alle spørgsmål, der kan stilles til voldgiftsmændene med henblik på løsning. Det er snarere en praktisk ramme, der gør det muligt for voldgiftsmænd, parter og advokater at erkende og behandle insolvensens potentielle indvirkning på proceduren så tidligt som muligt for at undgå potentielt uoprettelige konsekvenser.

I lyset af den globale recession og den forventede stigning i antallet af grænseoverskridende insolvenser og tvister vil forskellen mellem konkurrerende offentlige interesser mellem international voldgift på den ene side og national insolvenslovgivning på den anden side sandsynligvis blive stadig mere kritisk. I de seneste år er der gjort store fremskridt med hensyn til at udvikle regler, der har til formål at sikre en mere konsekvent tilgang. EU's forordning om insolvens samt UNCITRAL's modellov om grænseoverskridende insolvens og lovvejledningen om insolvenslovgivning er eksempler på, at det er ønskeligt med en mere tværnational regulering. Udarbejdelsen af en sådan lovgivningsmæssig vejledning indebærer uden tvivl en række udfordringer. Ikke desto mindre kan de tilsvarende fordele omfatte større sikkerhed og forudsigelighed for det internationale erhvervsliv, færre transaktionsomkostninger, øget gennemsigtighed og større tillid til det internationale retssystem.

Det nye værktøjssæt kan ikke tilbyde et universelt sæt af principper, der er i stand til at tage højde for den brede vifte af scenarier, hvor voldgift og insolvens kan overlappe hinanden, og det hævder det heller ikke at gøre det. Den foreslår imidlertid løsninger, der kan bane vejen for udviklingen af en konsekvent tilgang til at afgøre, om insolvenstvister kan gøres til genstand for voldgift.

Fodnoter

1 Tilgængelig via: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration" i Rapport om international voldgift. Udgave 14, s10. Tilgængelig via: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 IBA's værktøjskasse for insolvens og voldgift, supra 1, p1.

4 IBA's værktøjskasse for insolvens og voldgift, supra 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.

6 Tilgængelig via: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Formålet med denne artikel er at give en generel vejledning i emnet. Der bør søges specialiseret rådgivning om dine specifikke omstændigheder.