Introduktion

Forestil dig, at du kører bil med 100 km/t, og at din ven, der sidder på forsædet sammen med dig, trækker i nødbremserne. Du ved, hvad der så sker. SPOILER ALERT - bilen kører galt. Dette er den nøjagtige virkning af COVID-19-blokeringerne på den globale økonomi, herunder byggeindustrien. Skaderne som følge af ulykken afhænger af dit beredskab. Denne artikel omhandler, hvordan parterne kan øge deres beredskab, især i forbindelse med håndtering af tvister i bygge- og anlægsbranchen. Artiklen argumenterer for at gå videre end tredjepartsfinansiering ("TPF") og overveje monetarisering som et effektivt middel til at gøre byggesager finansielt levedygtige.

Forbered dig på påvirkningen: der kommer tvister på byggeområdet

Bygge- og anlægsprojekter er ofte baseret på en kontraktstruktur på flere niveauer, der involverer flere parter, herunder arbejdsgiveren, hovedentreprenøren, underentreprenører osv., der er baseret i forskellige jurisdiktioner. Stop for byggeprojekter på grund af COVID-19-blokeringerne har ført til hidtil usete forsinkelser, afbrydelser og usikkerhed, som kan udløse et væld af erstatningskrav. En af de mest effektive måder at håndtere tvister på er at foregribe den type krav, som parterne kan blive stillet over for. De retsmidler, som parterne i en bygge- og anlægskontrakt har, afhænger af aftalens bestemmelser. Vilkårene for hver enkelt kontrakt er unikke. Under de nuværende omstændigheder er det mest sandsynlige krav, der kan komme på tale, en forlængelse af færdiggørelsestiden. Derudover kan der også være tale om krav om yderligere betalinger i form af ændringer som følge af lovændringer.

Derudover har byggevirksomheder sandsynligvis mange verserende tvister. I disse usikre tider vil de begrænsede budgetter, omkostningerne ved at forsvare nye krav og generelle likviditetsproblemer tilskynde til at indgå forlig til en for lav værdi. Dette skyldes også, at håndteringen af nye krav samt verserende krav kan være en hovedpine og kan føre til, at de resterende likvide midler går til spilde, uden at der genereres nogen kapital. Dette kan også få parterne til at opgive det verserende krav. En rapport fra Burford Capital fra 2019 viste, at et 63% flertal af de adspurgte finansfolk sagde, at deres virksomheder har valgt at opgive krav, der er vurderet til millioner af kroner, frem for at betale de juridiske udgifter til at forfølge dem.¹ Det er værd at bemærke, at rapporten stammer fra tiden før COVID-19. Med denne krise er chancerne for at opgive krav blevet større. Der er behov for en måde, hvorpå parterne ikke blot kan føre deres voldgiftssager gnidningsløst, men også kan gøre tvisterne til aktiver og afvikle dem. To ideer falder mig ind - finansiering fra tredjepart og monetarisering af kravet.

Brug af finansiering fra tredjeparter

Som nævnt indledningsvis kan der opstå en lang række tvister som følge af den nuværende situation. Det likviditetsproblem, som krisen har udløst, vil lamme parternes evne til at håndtere disse tvister, og derfor er der nu fornyet interesse for brugen af TPF.

Selv om emnet har været meget omtalt i de seneste par år, tyder en nyere rapport på, at brugen af TPF-ordninger i forbindelse med voldgiftssager i bygge- og anlægsbranchen er på et tidligt stadie.² Det er så meget, at 64% af de adspurgte i undersøgelsen ikke har set internationale voldgiftssager i bygge- og anlægsbranchen med tredjepartsfinansiering.³ Faktisk tyder en undersøgelse, som var en del af et blogindlæg, på, at bygge- og anlægssektoren synes at være en attraktiv sektor for bidragsyderne.⁴ I forbindelse med den nuværende krise ville TPF være særlig nyttig ved at give parterne mulighed for i) at gennemføre en voldgift, samtidig med at de kan opretholde et tilstrækkeligt cashflow til at fortsætte deres virksomhed, og ii) at gennemføre en voldgift, der kan skabe cashflow til deres virksomhed eller mindske risikoen for at tabe en "bet-the-company"-tvist.⁵

Under finanskrisen i 2008 steg antallet af sådanne krav faktisk.⁶ Med et betydeligt større antal finansieringsselskaber kan TPF igen anvendes til at skaffe den hårdt tiltrængte kapital til at forfølge berettigede krav, hvis parterne ikke ønsker at binde overskydende kontanter i tvister.

Udmøntning af fordringer

Uafgjorte byggekrav repræsenterer ofte en enorm latent værdi for parterne. I kølvandet på den nuværende krise vil parterne komme til at bruge kontanter på at håndtere den verserende tvist, og samtidig genererer de ingen kapital på grund af et stop i branchen. Der er et vist pusterum med muligheden for at vælge TPF. Selv om TPF lyder som en god mulighed for fremtidige krav såvel som verserende krav, er den kun begrænset til de juridiske omkostninger i forbindelse med voldgift. Et andet problem i forbindelse med TPF er, at parterne måske stadig skal vente på, at kendelsen afsiges, før de kan frigøre værdien. Selv om håndtering af tvisten er en prioritet for en virksomhed, er den større prioritet at generere kapital. Det er her, at en af de mest bemærkelsesværdige (og måske mindre omtalte) søskende af TPF - "monetarisering" af krav - kommer ind i billedet.

Monetarisering af fordringer betyder i det væsentlige, at en bidragyder ud over at finansiere voldgiftsomkostningerne også vil stille midler til rådighed for parten til generelle virksomhedsformål med partens voldgiftssag som sikkerhed.⁷ Typisk er det meningen, at pengeudnyttelse skal være arbejdskapital. Indtægterne fra finansieringen kan dog ofte anvendes ubegrænset.⁸ Den kapital, der tilvejebringes gennem pengestrømmene, kan bruges til at finansiere den juridiske afdeling eller til at betale personalet eller blot til at opretholde cashflowet, når industrien er gået i stå.

Hvorfor er monetarisering mere relevant nu?

Udmøntning har været relativt udbredt nu i byggekonfliktbranchen. I 2019 solgte en spansk infrastrukturvirksomhed f.eks. sin voldgiftssag for 170 mio. euro til en amerikansk finansiær Fortress.⁹ For nylig kom det i fokus i Indien, da en større byggevirksomhed omsatte en pulje af voldgiftskendelser og krav til penge til gengæld for en kontant forudbetaling, som skulle gøre det muligt for virksomheden at tilbagebetale gæld og opfylde sine behov for driftskapital.¹⁰

Under de nuværende omstændigheder er denne model værd at efterligne for parterne i voldgiftssagen. Især i tilfælde af verserende tvister er voldgiftsforhandlingerne blevet forsinket, hvilket naturligvis har forsinket kendelsen og dermed den forventede inddrivelse af kendelsen. Monetarisering ville resultere i, at der på forhånd ville være kontanter til rådighed, hvilket i det væsentlige ville resultere i, at man (i det mindste på kort sigt) ville nå det samme mål som forventet af kendelsen. Dette vil også hjælpe med at håndtere det likviditetsproblem, som krisen har udløst.¹¹

Faktorer, der skal tages i betragtning

I civilretlige jurisdiktioner er det let at tjene penge på krav. I de common law-jurisdiktioner skal parterne imidlertid huske på, at en udmøntning af fordringer kan være i strid med underholdsbidrag og kammerretlige rettigheder. I henhold til engelsk ret skal den oprindelige part og ikke den finansierende part bevare kontrollen med voldgiftssagen. Derfor vil det strategisk set være fornuftigt at tjene penge på en del af kravet i forbindelse med voldgiftssager med sæde i common law.

Nogle få overvejelser, som en investor kan gøre sig, inden han investerer i tvisten, vil svare til TPF's overvejelser, dvs. chancerne for succes i sagens realiteter, sagsøgtes finansielle situation, erfaringen hos den part, der søger finansiering, størrelsen og fuldbyrdelsen af en eventuel tildeling af en eventuel dom, blandt andre ting. Disse faktorer vil også være af betydning for vurderingen af tvisten. Med andre ord, jo bedre ovennævnte faktorer er, jo mere vil parterne kunne få ud af en monetarisering.

Konklusion

Brugen af TPF og monetarisering kunne være de tiltrængte airbags og sikkerhedsseler til den tidligere anvendte bilmetafor, der er ved at styrte sammen. Voldgift i bygge- og anlægsbranchen kræver generelt mange af parternes ressourcer, som er knappe under de nuværende omstændigheder. En finansiær eller investor, der hjælper parterne med at forfølge deres tvist eller blot tager den af deres bord, vil have to fordele. For det første vil det give dem mulighed for at holde sig i live i disse tider. For det andet vil det gøre dem klar til at fokusere på deres kerneforretning, dvs. byggeriet.

Fodnoter

1. Cos. Ignorerer krav - Legal Finance kan ændre det, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL International Arbitration Survey november 2019, s. 6

3. Ibid.

4. Hvordan finansierer man byggesager - ved hjælp af finansiering fra tredjepart? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld og V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2. udgave. (Kluwer 2017), s. 11

6. Ibid.

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, 3. udgave, s. 28

8. Ibid., s. 219

9. Acciona sælger til fondo Fortress sin aftale med Generalitat de Cataluña for ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC rejser Rs. 1.750 crore i en aftale om finansiering af retssager, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Håndtering af de finansielle konsekvenser af COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Formålet med denne artikel er at give en generel vejledning i emnet. Der bør søges specialiseret rådgivning om dine specifikke omstændigheder.