Den menneskelige hukommelse er præget af subjektive opfattelser af virkeligheden. Efterhånden som tiden går, kan eksterne faktorer få en persons oplevelse til at blive alvorligt ændret eller endog helt forvrænget. Siden oprettelsen af ICC-kommissionens taskforce om maksimering af vidnebevisers bevisværdi (taskforcen) har spørgsmål vedrørende den menneskelige hukommelses psykologi fået fornyet interesse i voldgiftsverdenen.

I betragtning af hukommelsens skrøbelige og formbare karakter har taskforcens mandat været centreret om at overveje, hvilken indvirkning afhængigheden af potentielt kompromitteret bevismateriale kan have på udsigten til en retfærdig tvistbilæggelse. Ud over at anerkende risikoen for beviskorruption har gruppens medlemmer i deres arbejde også til hensigt at genoverveje den almindelige praksis for forberedelse og fremlæggelse af vidnebeviser i internationale voldgiftssammenhænge. Med udgangspunkt i de bemærkninger, der tidligere blev fremsat i en tale af advokat Toby Landau QC med titlen "Unreliable Recelections, False Memories and Witness Testimony" (upålidelige erindringer, falske minder og vidneudsagn), sin nyligt offentliggjorte rapport om "The Accuracy of Fact Witness Memory in International Arbitration" (nøjagtigheden af vidners hukommelse i internationale voldgiftssager)¹ (i det følgende benævnt "rapporten"), giver rådgivere og voldgiftsmænd vejledning ved at identificere foranstaltninger, der har til formål at øge vidnebevisernes bevisværdi.

I det følgende vil der blive redegjort for formålet med rapporten og for relevansen af dens resultater for voldgiftseksperter. Der vil også blive henvist til de vigtigste overvejelser og foranstaltninger, der er skitseret i rapporten, og som tilbydes som vejledning for interne såvel som eksterne advokater, når de har kontakt med eller forbereder vidneudsagn.

Formålet med rapporten

Som en afgørende kilde til oplysninger, der ligger til grund for domstolenes endelige afgørelse, er vidnebeviser fortsat en integreret del af voldgiftssager. På trods af dens betydning erkender rapporten dog, at forberedelse og fremlæggelse af vidneudsagn ikke blot er en bekostelig, men også en meget tidskrævende proces: "fremlæggelse af mundtlige beviser er en af hovedfunktionerne i en "afsluttende" høring, som ofte tager flere dage" (s. 6). For at undgå betydelige tab som følge af eksterne stimuli, der kan have en negativ indvirkning på vidneberetningernes nøjagtighed og dermed underminere deres troværdighed, fremhæver rapporten metoder til at minimere risici, der kan hindre, korrumpere eller på anden måde påvirke den korrekte erindring om tidligere begivenheder.

I et forsøg på at komme med forslag til, hvordan man effektivt kan bevare vidners hukommelse inden for rammerne af international voldgift, henviser rapporten ikke kun til Task Force's arbejde, men inddrager også resultaterne af de uafhængige undersøgelser, som Dr. Kimberley A. Wade (Department of Psychology, University of Warwick) har bestilt. Mere specifikt fokuserer den på følgende punkter:

For det første undersøges og gennemgås konklusionerne af feltundersøgelser udført af psykologer med speciale i menneskelig hukommelse for at fastslå omfanget af den menneskelige hukommelses fejlbarlighed og dens relevans i forbindelse med vidner;

For det andet at fastslå sammenhængen og den potentielle virkning af fejlagtig hukommelse på vidneudsagn i internationale voldgiftssager;

For det tredje skal det undersøges, i hvilket omfang nøjagtigheden af vidners hukommelse har nogen betydning i forbindelse med internationale voldgiftssager;

For det fjerde skitseres forslag til foranstaltninger, der skal træffes for at forbedre vidnernes hukommelse;

Endelig gives der en oversigt over bedste praksis, som skal anvendes, samtidig med at læseren opfordres til at tage behørigt hensyn til, om sådanne foranstaltninger er hensigtsmæssige og nyttige i en given sammenhæng.

Eksisterende videnskabelig forskning om hukommelse og øjenvidnebeviser

Afsnit II: s. 10-14

Ifølge afsnit II i rapporten er der flere omstændigheder, der kan give anledning til en øget risiko for påvirkning af vidner. En sådan korruption er særlig skadelig i forbindelse med handelstvister og kan skyldes en række faktorer, som påvirker den måde, hvorpå vidneudsagn indhentes og forberedes.

Formuleringer

punkt 2.09-2.12

Rapporten antyder, at de kvalifikationsbeskrivelser, der anvendes i de spørgsmål, der stilles til vidnerne, kan ændre de svar, der gives, væsentligt. Afhængigt af den særlige formulering, der anvendes, kan vidnerne tilpasse deres svar i overensstemmelse hermed, f.eks. "ofte" vs. "lejlighedsvis"; "hvor længe" vs. "hvor kort tid".

Virkning af misinformation

punkt 2.13-2.21

En anden påvirkningsfaktor er "misinformationseffekten", som i rapporten bruges til at beskrive et begreb, hvorefter udsættelse for vildledende oplysninger efter en begivenhed kan forstyrre erindringen om den pågældende begivenhed. En sådan overførsel af misinformation kan ske gennem udveksling af oplysninger mellem flere personer med kendskab til relevante fakta (medvidner), som kan overskrive eksisterende faktuelle erindringer. Det kan også ske ved, at yderligere unøjagtige detaljer tilføjes til en persons erindring om tidligere begivenheder eller ved, at fakta genfortælles ved flere lejligheder i løbet af en længere periode.

Falske erindringer

punkt 2.22-2.25

Falske erindringer nævnes også som en årsag til, at vidneberetninger er ufuldstændige. Rapporten beskriver hermed tilfælde, hvor digitalt forbedrede fotografier eller manipulerede dokumenter anvendes til at ændre hukommelsen på en måde, der fører til en kunstig fremstilling af begivenheder, som ikke faktisk har fundet sted, som det hævdes.

Virkningen af genfortælling på den efterfølgende genkaldelse

punkt 2.26-2.28

Endelig anføres det i rapporten, at det at genfortælle en historie fra et bestemt perspektiv kan skabe fordomme og kompromittere den ægte erindring eller fortælling om en bestemt begivenhed. Der gives derfor en række forslag til at maksimere vidneberetningernes fuldstændighed, herunder (punkt 2.29-2.32):

• Sikring af, at vidnerne afgiver en fuldstændig beretning umiddelbart efter hændelsen;
• at afstå fra at forstærke tøvende svar, der kan give et vidne en falsk selvtillid i forhold til et spørgsmål, som det faktisk er usikkert om;
• at minde vidnerne om, at essensen af deres opgave består i at rapportere om en begivenhed og gøre det ved at trække på deres egen viden om den;
• Opfordre vidnerne til at identificere kilden til deres viden.

Vidneerindring i forbindelse med international voldgift

Afsnit III: s. 14-16

I afsnit III evalueres resultaterne af en empirisk undersøgelse, der omfatter 316 deltagere fra en bred vifte af brancher og stillinger. Resultaterne viser, at ligesom i strafferetlige sammenhænge er vidners hukommelse også udsat for fejl i erhvervssammenhænge, hvilket skaber en lignende risiko for fordrejning af vigtige beviser.

Vidners nøjagtighed og betydningen af vidners hukommelse i internationale voldgiftssager

Afsnit IV: s. 16-20

På grundlag af den eksisterende forskning fastslår rapporten, at hukommelse ikke er "et fast billede, der "hentes frem", når der er behov for det, men snarere en dynamisk proces, der kan påvirkes af efterfølgende begivenheder" (s. 7). I afsnit IV undersøges de formål, hvortil vidnebeviser anvendes i internationale voldgiftssager, og de sammenhænge, hvor gyldigheden af sådanne beviser kan spille en større rolle. Rapporten identificerer hermed faktorer såvel som aktører, der kan bidrage til eller forstærke de forvrængende virkninger på den menneskelige hukommelse, nemlig

• Flere forskellige aktører, f.eks. interne jurister, eksterne jurister, kolleger og supervisorer;
• Oplysninger efter begivenheden påvirkes af f.eks. kulturelle opfattelser, sprog og kognitive fordomme hos voldgiftsmænd, advokater og vidner.

Foranstaltninger, der kan træffes for at forbedre nøjagtigheden af vidneudsagn

Afsnit V: s. 20-26

Afsnit V indeholder forslag, som interne og eksterne advokater kan følge med hensyn til indsamling og fremlæggelse af bevismateriale uden at hæmme vidnernes hukommelse, bl.a.:

Interne juridiske rådgivere

stk. 5.5

• Indhentning af samtidige skriftlige og mundtlige vidneberetninger på det tidspunkt, hvor de relevante begivenheder finder sted;
• Gennemførelse af vidneafhøringer med inddragelse af en ekstern advokat så tidligt som muligt;
• Afskræve drøftelser mellem vidner og afholdelse af individuelle møder;
• Undgå at præsentere en "partilinje" for potentielle vidner for at undgå at ændre den afgivne beretning.

Ekstern juridisk rådgiver

punkt 5.6-5.30

• Interviews (punkt 5.7-5.10)
  • Gennemførelse af individuelle vidneafhøringer på det tidligst mulige tidspunkt;
  • Om nødvendigt føre en nøjagtig fortegnelse over interviews;
  • Undgå at give feedback, at gribe ind, at opsummere eller på anden måde påvirke vidnets svar;
  • Stil åbne spørgsmål, der ikke er ledende, og brug et upartisk sprog;
  • Afstå fra at give vidnerne dokumenter for at udfylde fortællingens huller uden først at give dem mulighed for at fortælle deres egen forståelse af kendsgerningerne.

• Vurdering af vidneoplysninger (punkt 5.11-5.21)
  • I betragtning af tidsforløbet;
  • Vurdering af, om svaret kan skabe forlegenhed eller have større konsekvenser for vidnet;
  • Sammenligning af eksterne eller neutrale samtidige beviser med vidneberetninger.

• Udarbejdelse af vidneforklaring (punkt 5.22-5.28)
  • Udarbejdelse af en liste over centrale emner, som vidnerne skal besvare på deres egne præmisser forud for det første møde;
  • Overvej at bede vidnerne om at udarbejde et første udkast til deres vidneforklaring for at bevare deres egen stemme;
  • tilskynde til, at vidneforklaringer udarbejdes individuelt i stedet for sammen med medvidner;
  • Mind vidnerne om at skelne mellem at huske fakta fra deres personlige viden og yderligere oplysninger om hændelsen, som de kan have fået fra andre kilder.

Kommentar

Ved at kombinere videnskab og praksis inden for vidnebeviser er rapporten et vigtigt vejledningsværktøj, der gør det muligt for parter, advokater og retten at overveje og tage de nødvendige skridt til at beskytte og bevare vidners hukommelse på et tidligt tidspunkt. Betydningen af nøjagtige vidneudsagn forstærkes af det faktum, at "[d]en afgørelse, som retten træffer om sagens realitet, vil ofte i varierende grad afhænge af det vidne, hvis vidneudsagn er blevet fremlagt" (s. 6). Selv om rapporten bemærker, at "[o]n af de vigtige vurderinger, som rettens medlemmer ofte vil skulle foretage, er at afgøre et vidners troværdighed og den vægt, der skal tillægges et vidnes vidneudsagn" (s. 6), mindes praktikere også om, at en mangelfuld erindring ikke gør bevisværdien af den afgivne vidneforklaring ugyldig. Den ikke-udtømmende liste over foreslåede foranstaltninger til at reducere hukommelsesfejl afspejler klart Taskforcens hensigt om at undgå at anbefale en universel, "one-size-fits-all"-tilgang. I stedet opfordres praktikere til at være opmærksomme på den menneskelige hukommelses kompleksitet og på potentielle forvrængninger - og til at træffe passende foranstaltninger "i det omfang, det med rimelighed er muligt, for at den afgørelse, der træffes [af retten], kan være retfærdig" (s. 9).

Fodnote

1. Tilgængelig via: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/11/icc-arbitration-adr-commission-report-on-accuracy-fact-witness-memory-international-arbitration-english-version.pdf.

Formålet med denne artikel er at give en generel vejledning i emnet. Der bør søges specialiseret rådgivning om dine specifikke omstændigheder.