I forbindelse med offentliggørelsen af de nye reviderede 2020-regler fra International Bar Association om bevisoptagelse i internationale voldgiftssager (2020 IBA-reglerne) den 21. januar 2020 afsluttede Asia Pacific Arbitration Group (APAG) med støtte fra IBA Arbitration Committee og IBA Asia Pacific Regional Forum en todelt webinar-serie med titlen "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration" (En praktisk vejledning til 2020-revisionen af IBA-reglerne om bevisoptagelse i internationale voldgiftssager). Førende eksperter inden for international voldgift blev bedt om at analysere og diskutere flere af revisionerne af IBA-reglerne for 2020 samt at komme med forudsigelser om, hvordan de vil forme voldgiftspraksis i fremtiden. Første del af webinarserien blev omtalt i vores tidligere nyhedsbrev. I det følgende gives en redegørelse for del to med fokus på oversættelseskrav til dokumentfremstilling mellem parterne, anmodninger om forsinket dokumentfremstilling som begrundelse for afslag samt privilegier og fortrolighedsrelaterede spørgsmål i forbindelse med voldgift.

Krav til oversættelse af producerede dokumenter

Mulige udfordringer

Talerne indledte webinaret med at behandle den nyligt indførte artikel 3.12. (d) i IBA-reglerne for 2020, som fastsætter, at "dokumenter, der skal fremlægges som svar på en anmodning om fremlæggelse, behøver ikke at blive oversat, medmindre parterne aftaler andet eller retten beslutter andet".

Denne revision flytter oversættelsesbyrden over på den part, der påberåber sig dokumentet og indsender det i protokollen, og kan give anledning til følgende udfordringer:

• Det åbner en ny mulighed for taktiske spil, da en part kan "oversvømme" den anden part med en enorm mængde irrelevante eller trivielle dokumenter på et fremmedsprog;
• Det øger den tids- og omkostningsbyrden for den part, der anmoder om dokumentet, især når parterne har meget forskellige forhandlingspositioner;
• Det skaber kontekstuelle oversættelsesudfordringer.

Virkningen af voldgiftssproget

Talere drøftede også, om parternes aftale om voldgiftssproget vil påvirke artikel 3.12. (d), da bestemmelsens sprog gør det muligt for parterne at fravige reglen om "ingen oversættelse". Talerne har bemærket, at parternes bestemmelse af voldgiftssproget kun gælder for de dokumenter, der oprettes inden for voldgiftsproceduren, og derfor ikke kan tilbageføres til dokumenter, der oprindeligt er udarbejdet på et andet sprog. Med andre ord har parternes valg af sprog et begrænset anvendelsesområde og kan ikke finde anvendelse på dokumentproduktion mellem parterne i henhold til artikel 3.12. (d). Selv i et sådant tilfælde nævnte talerne, at der kan opnås overensstemmelse med voldgiftssproget, hvis voldgiftsretten kræver, at den part, der fremlægger det fremmedsprogede dokument, fremlægger et indeks over sådanne dokumenter på det sprog, som parterne har valgt til voldgift.

For sen fremsendelse af dokumenter som begrundelse for at afslå anmodningen

I artikel 3.2. i IBA-reglerne fra 2020 fastsættes det, at parterne har ret til at anmode om aktindsigt i dokumenter, men det præciseres ikke, hvornår denne anmodning skal fremsættes, eller om en forsinket anmodning om fremlæggelse af dokumenter udgør en gyldig grund til at afslå den. Under hensyntagen til, at spørgsmålet om afslag på en anmodning om fremlæggelse af dokumenter er meget sagsspecifikt, identificerede talerne følgende potentielle faktorer, som domstolene skal tage hensyn til:

• Om der er legitime grunde til den sene anmodning;
• Om en sådan anmodning har en alvorlig indvirkning på tidsplanen for sagen;
• Det ønskede dokuments betydning for sagens udfald;
• parternes adfærd indtil tidspunktet for indgivelsen af anmodningen;
• Om afslaget på en sådan anmodning er i strid med principperne om processuel retfærdighed.

Spørgsmål vedrørende privilegier og fortrolighed i forbindelse med voldgift

Lovgivning, der finder anvendelse på privilegiet

Artikel 9.2. (b) i IBA-reglerne for 2020 definerer privilegium som et af midlerne til at udelukke et dokument fra bevisførelse eller fremlæggelse i henhold til de gældende regler. Fastlæggelsen af, hvilke regler der finder anvendelse på privilegier, er imidlertid et omstridt spørgsmål i international voldgift på grund af uoverensstemmelsen mellem common law og civilretten med hensyn til, om spørgsmålet om privilegier er processuelt eller materielt. De reviderede IBA-regler fra 2020 indeholdt ingen retningslinjer for, hvordan en voldgiftsret kan afgøre, hvilke nationale regler om lovbestemt fortrolighed der finder anvendelse, men overlod dette til voldgiftsrettens skøn. Webinar-talere foreslog, at domstolene vælger loven i det land, hvor dokumentet blev produceret, som gældende i stedet for loven i det land, hvor dokumentet blev produceret. lex arbitri eller aftalens lov. Dette forslag var baseret på det argument, at parterne, da de valgte voldgiftssted og materiel lov, måske ikke havde til hensigt, at disse regler skulle gælde for dokumenter, der blev fremlagt før voldgiftssagen. Med andre ord kunne det være i modstrid med parternes forventninger at anvende de nationale regler om lovbestemt fortrolighed udelukkende på grundlag af placeringen af hjemstedet eller den lov, der gælder for kontrakten.

Talerne kommenterede også et nyligt udviklet tværnationalt værktøj om privilegier i voldgiftssager, nemlig Inter-Pacific Bar Association Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration (IPBA Guidelines). IPBA-retningslinjerne, der er udarbejdet af både common law- og civilretlige jurister, tilbyder en universel standard for privilegier og advokathemmelighed, der er specielt skræddersyet til internationale voldgiftssager.

Kommerciel og teknisk fortrolighed: Behandling ved retten

Talerne gav udtryk for deres synspunkter om domstolenes standardtilgang til udelukkelse af dokumenter på grund af forretningsmæssig eller teknisk fortrolighed i henhold til artikel 9, stk. 2. (e) i IBA-reglerne for 2020. I henhold til artikel 9.5 i IBA-reglerne 2020 kan voldgiftsretterne træffe visse foranstaltninger for at beskytte fortrolige oplysninger. Talere kommenterede følgende tilgange for domstole baseret på Jaguar Energy Guatemala mod China Machine New Energy Corp.:[i]

• beordre redigering af kommercielt eller teknisk følsomme oplysninger i dokumentet. Talere har bemærket, at en kendelse om redigering kan være urimelig, hvis dokumenter, der hævdes at være kommercielt eller teknisk følsomme, er væsentlige for hele sagens kerne;
• "Attorney-eyes only"-ordre, som betyder, at oplysningerne kun må vises til eksterne advokater og eksterne eksperter, men ikke til parterne, ansatte og internt personale.

[i] Jaguar Energy Guatemala mod China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101