Em 17 de Fevereiro de 2021, a International Bar Association (IBA) publicou as suas Regras revistas da IBA 2020 sobre a Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional (Regras da IBA 2020), substituindo a versão de 2010 das Regras. A revisão foi desencadeada pela necessidade de refletir os desenvolvimentos na prática arbitral e de abordar o rápido aumento do papel da tecnologia na arbitragem internacional. Uma visão detalhada do novo Regulamento da IBA 2020 foi fornecida em um de nossos anteriores boletins informativos.

Para esclarecer as questões mais centrais relacionadas com a aplicação das Regras revistas da IBA 2020, o Asia Pacific Arbitration Group (APAG), com o apoio do Comité de Arbitragem da IBA e do Fórum Regional Ásia Pacífico da IBA, conduziu uma série de webinars em duas partes intitulada "Um guia prático para a Revisão de 2020 das Regras da IBA sobre a Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional". Os principais especialistas na área de arbitragem internacional foram convidados a analisar e discutir várias revisões das Regras da IBA para 2020, bem como a fazer previsões sobre como elas irão moldar a prática arbitral no futuro. A seguir, será apresentado um relato da primeira parte da série de webinars realizados em 19 de novembro de 2021, que se concentrou nas questões de admissibilidade de provas obtidas ilegalmente, tipologia de documentos fraudulentos, seu tratamento pelos tribunais arbitrais, assim como o momento e o formato para a produção de documentos.

Admissibilidade de provas obtidas ilegalmente

As Regras da IBA 2020 recentemente adoptadas introduzem o conceito de prova obtida ilegalmente nos termos do Artigo 9.3. e dão ampla discrição para que o tribunal exclua tal prova. Contudo, foi argumentado que a disposição não especifica o que se entende por prova obtida ilegalmente e deixa a sua admissibilidade ao critério exclusivo do tribunal.

Para identificar o padrão aplicável para determinar se uma prova foi obtida ilegalmente, os participantes discutiram vários casos passados do ICSID em que os tribunais trataram da questão. Foi estabelecido que o papel do investidor na obtenção ilegal de provas foi um factor distinto na decisão do tribunal de excluir as provas que alegadamente foram obtidas ilegalmente (Madenex v. os EUA, EDF v. a Roménia) ou admitir (Caratube v. Cazaquistão, Yukos v. Rússia, ConocoPhillips v. Venezuela). Em outras palavras, era um padrão para os tribunais decidir a admissibilidade de provas obtidas ilegalmente com base na doutrina das mãos limpas.

Além disso, o comentário ao Artigo 9.3. das Regras da IBA 2020 propõe os seguintes factores ao considerar a admissibilidade de provas obtidas ilegalmente:

• Ilegalidade;
• Considerações de proporcionalidade;
• Se as provas são materiais e determinantes para os resultados;
• Se as provas entraram no domínio público através de fugas de informação pública;
• Clareza e severidade da ilegalidade.

Os oradores também observaram que o artigo 9.3. impõe um ónus acrescido aos tribunais, uma vez que existe a possibilidade de contestar as decisões com base em processos em que a prova obtida ilegalmente foi excluída nas seguintes circunstâncias:

• Se a lei nacional do país onde a contestação é requerida reconhecer como admissíveis as provas obtidas ilegalmente - a contestação pode ser feita com base em contravenção à ordem pública;
• Se o tribunal arbitral tiver excluído as provas que mais tarde foram consideradas legais - uma contestação pode ser solicitada com base na violação do devido processo.

Tipologia e tratamento de documentos fraudulentos em arbitragem

Os participantes qualificaram documentos fraudulentamente preparados, incluindo documentos falsificados e falsos, como sendo abrangidos pelo Artigo 9.3. com o fundamento de que o acto de falsificação é considerado ilegal.

As situações comuns em que a questão de documentos fraudulentos surge em procedimentos de arbitragem são:

• Uma parte que confia num determinado documento não pode produzir o original;
• A autenticidade da assinatura é questionada no contrato introduzido por uma das partes;
• O acordo é suposto estar retroactivo.

Os participantes enumeraram os seguintes poderes dos tribunais em relação a documentos falsificados ou falsos:

• O tribunal pode solicitar a apresentação de originais de cópias de documentos apresentados (Artigo 3.12 (a) das Regras da IBA 2020);
• No caso da parte não apresentar os originais dos documentos solicitados, o tribunal pode inferir que tal prova seria prejudicial aos interesses dessa parte (Artigo 9.6. das Regras da IBA de 2020);
• O tribunal pode excluir a prova (Artigo 9.1 e 9.3. das Regras da IBA 2020).

Além disso, os oradores comentaram os obstáculos que os tribunais podem enfrentar na avaliação de documentos eletrônicos que supostamente são fraudulentos. A falsificação de documentos electrónicos como os pdfs e dados de excelência não apresenta qualquer dificuldade e a falta de originais de tais documentos representa um grande desafio para os tribunais na avaliação da sua autenticidade. No entanto, os oradores mencionaram que os tribunais podem confiar em e-mails, trilhas de papel e testemunhas factuais e especializadas para medir a admissibilidade de documentos eletrônicos.

Cronograma e formato para a produção de documentos

O Artigo 3.2. das Regras da IBA 2020 concede às partes o direito de solicitar à outra parte a apresentação de um determinado documento. Artigo 3.3. (a) (ii) das Regras da IBA para 2020 prescreve que tais pedidos devem ser suficientemente detalhados. No entanto, as Regras da ABI 2020 são omisso quanto ao calendário e formato da divulgação de documentos. Por este motivo, os oradores do seminário via web deram a sua opinião sobre o assunto.

O razoável tempo para as partes fazerem pedidos de produção de documentos deve estar entre a primeira e a segunda ronda de envios escritos desde então:

• As alegações e pedidos reconvencionais das partes, bem como as principais questões jurídicas e factuais, foram identificadas na primeira rodada de alegações preliminares das partes. Assim, a divulgação pode prosseguir com uma apresentação razoavelmente desenvolvida dos respectivos casos das partes;
• As partes podem utilizar os documentos divulgados ou a não divulgação para desenvolver sua segunda rodada de apresentações e para informar melhor sua estratégia de caso, incluindo a identidade de suas testemunhas de fato e a necessidade de ter especialistas técnicos para depor;
• Tal timing ajudará a evitar tácticas dilatórias.

No entanto, foi observado que um prazo razoável para a produção de documentos pode variar de acordo com as circunstâncias específicas do caso.

Em relação a o formato para a produção de documentosOs oradores sugeriram que o calendário Redfern fosse a opção mais favorável para as partes, através do qual o direito de uma parte de responder a objecções foi recentemente introduzido no Artigo 3.5. das Regras da IBA 2020.

No que diz respeito a o formato para a recuperação e produção dos documentosOs oradores foram da opinião que os documentos devem estar em conformidade com os seguintes requisitos, nos termos do Artigo 3.12. das regras da ABI 2020:

• As cópias devem estar em conformidade com os originais;
• O mais conveniente, económico e razoavelmente utilizável;
• Sem cópias múltiplas para documentos idênticos;
• Não há necessidade de tradução dos documentos produzidos, pelo que esta exigência foi introduzida recentemente e pretende ser um passo para uma maior coerência com um princípio fundamental para a produção de documentos, ou seja, a produção sob a forma mais conveniente e económica.