Arbitrage des traités d'investissement

Informations générales

Qu'est-ce qu'un traité d'investissement ?

Un traité d'investissement est un traité signé entre deux ou plusieurs États afin de faciliter les investissements entre les signataires. Il existe deux types de traités d'investissement.

1. Un traité signé entre deux États est appelé traité bilatéral d'investissement ("TBI") (par exemple, le TBI entre l'Autriche et le Nigeria).
2. Un traité signé entre plus de deux États est appelé traité multilatéral d'investissement (par exemple, le traité sur la charte de l'énergie).
   

Le contenu standard d'un traité d'investissement comprend

• une définition de l'investisseur et de l'investissement,
• les normes de protection offertes aux investisseurs et aux investissements,
• les obligations de l'investisseur (légalité, enregistrement de l'investissement),
• une clause de règlement des différends entre l'investisseur et l'État, et
• diverses autres clauses, telles que les clauses NPF, les clauses d'extinction, les clauses parapluies, etc.

L'objet d'un traité d'investissement est de garantir à l'investisseur que son investissement sera protégé dans l'État d'accueil et que, si cette protection n'est pas assurée, il aura la possibilité de demander la constitution d'un tribunal arbitral international afin d'obtenir des réparations telles qu'une indemnisation et/ou une restitution[1].

Qui est protégé ?

En règle générale, un traité d'investissement protège les investissements étrangers et donc l'investisseur étranger. Par conséquent, un traité d'investissement définit généralement un investisseur aux fins de la protection prévue par le traité. En règle générale, un traité d'investissement protège les personnes physiques ou morales qui sont des ressortissants des États signataires.
Par exemple, le TBI entre l'Autriche et le Nigeria définit le terme "investisseur" comme suit
"(a) une personne physique ayant la nationalité dominante et effective d'une partie contractante conformément à sa législation applicable, ou
(b) une entreprise constituée ou organisée selon le droit applicable d'une partie contractante, effectuant ou ayant effectué un investissement sur le territoire de l'autre partie contractante".

Clauses de refus d'avantages

Plusieurs traités contiennent une clause de refus d'avantages. Une clause de refus d'avantages est une disposition d'un traité qui empêche les investissements et/ou les investisseurs qui " n'ont pas de lien économique avec l'État dont ils invoquent la nationalité " de bénéficier de la protection du traité[2].
Par exemple, l'article 12 du TBI entre l'Autriche et le Nigéria, intitulé Refus d'avantages, se lit comme suit :
"Une partie contractante peut refuser les avantages du présent accord à un investisseur de l'autre partie contractante et à ses investissements, si des investisseurs d'une partie non contractante possèdent ou contrôlent le premier investisseur mentionné et que cet investisseur n'a pas d'activité commerciale substantielle sur le territoire de la partie contractante en vertu de la loi de laquelle il est constitué ou organisé.

Qu'est-ce qui est protégé ?

Comme indiqué ci-dessus, l'objectif premier d'un traité d'investissement est de protéger les investissements étrangers. La question se pose donc de savoir ce qu'est un investissement aux fins d'un traité. Les investissements sont généralement définis dans les traités d'investissement. Cependant, ces définitions ne sont pas toujours claires, c'est pourquoi différentes approches ont été développées. Les approches les plus courantes pour définir l'investissement sont l'"approche fondée sur les actifs" et l'"approche fondée sur l'entreprise"^[3].

Approche fondée sur les actifs

Selon l'approche fondée sur les actifs, la définition de l'investissement englobe tous les actifs de l'investisseur étranger en tant qu'investissements, tels que les investissements de portefeuille (actions), les actifs incorporels (propriété intellectuelle), etc.^[4] Cette approche a fait l'objet d'un examen minutieux ces derniers temps, car les traités comportant des définitions larges fondées sur les actifs pourraient obliger l'État à étendre sa protection à des situations qu'il n'avait pas envisagées lors de la conclusion d'un traité d'investissement^[5].

Approche fondée sur l'entreprise

Selon l'approche fondée sur l'entreprise, la définition de l'investissement ne s'étend qu'à l'établissement ou à l'acquisition d'une entreprise dans l'État d'accueil^[6] Ce type de définition est plus étroit que la définition fondée sur les actifs.

Les critères de Salini

En plus de satisfaire aux paramètres du traité applicable, un investissement doit également satisfaire à des critères indépendants pour être considéré comme un investissement protégé en vertu du traité. Ce test en deux étapes pour la reconnaissance d'un investissement est connu sous le nom de " double test "^[7].
La deuxième série de critères essentiels pour qu'un investissement soit qualifié d'investissement, en plus de la définition du traité applicable, a été élaborée dans l'affaire Salini c. Maroc, qui a fait date. Ces critères sont connus sous le nom de critères Salini.
Selon les critères Salini, un investissement présente quatre caractéristiques essentielles, à savoir

• un engagement substantiel de capitaux,
• une certaine durée,
• une prise de risque, et
• une contribution au développement de l'économie de l'État d'accueil^[8].

1. Ces critères ont été largement reconnus dans la pratique de l'arbitrage d'investissement^[9]. Cependant, certains tribunaux non CIRDI ont rejeté l'applicabilité des critères de Salini aux arbitrages non CIRDI et ont statué que les seuls critères applicables pour qu'un investissement soit qualifié comme tel sont ceux mentionnés dans le TBI pertinent^[10].

Comment faire respecter cette protection / remédier à un manquement à l'obligation de protection ?

Comme indiqué ci-dessus, l'objectif d'un traité d'investissement est de protéger un investissement. Cependant, il arrive que l'État d'accueil ne fournisse pas cette protection et manque à ses obligations en vertu du traité applicable. Dans ce cas, les traités d'investissement prévoient un système de règlement des différends entre investisseurs et États ("ISDS"). Ce système permet essentiellement à l'investisseur d'obtenir une réparation en cas de manquement de l'État d'accueil à son obligation de protection de l'investisseur et de l'investissement. La méthode la plus courante est l'arbitrage investisseur-État, également connu sous le nom d'arbitrage d'investissement. Dans le cadre de l'arbitrage d'investissement, l'investisseur peut demander la constitution d'un tribunal arbitral international compétent pour rendre une sentence contraignante et exécutoire.
Cependant, tous les traités ne prévoient pas l'arbitrage d'investissement comme méthode principale d'ISDS. Certains traités prévoient également un droit d'action devant les tribunaux locaux de l'État d'accueil^[11] ou une médiation investisseur-État^[12] pour résoudre les différends entre investisseurs et États.

Clauses de sortie de route

Plusieurs traités contiennent une "clause de bifurcation". Selon cette clause, si un investisseur choisit un forum pour l'ISDS, il lui est interdit de revenir en arrière et de choisir un autre forum pour la même cause d'action^[13]. Par exemple, si le traité prévoit à la fois l'arbitrage et les tribunaux locaux comme forums pour l'ISDS et que l'investisseur demande réparation aux tribunaux locaux, cet investisseur ne pourra pas demander ultérieurement la constitution d'un tribunal arbitral en vertu du traité^[14].

Quand appliquer la protection / opter pour la réparation ?

Si un investisseur décide d'intenter une action contre un État, il est confronté à la question de savoir quand intenter une telle action. Plusieurs traités contiennent des dispositions telles que l'épuisement des voies de recours locales, les délais de réflexion, les exigences en matière de litiges locaux, etc. afin de limiter le pouvoir d'un investisseur d'engager une action immédiatement. La question de savoir si ces exigences peuvent être contournées reste ouverte. D'une part, certains ont fait valoir que ces exigences concernent la question de la recevabilité et non de la compétence et qu'elles peuvent donc être contournées. D'autre part, d'autres ont affirmé que ces exigences sont juridictionnelles et ne peuvent être contournées^[15].

Épuisement des voies de recours locales

Selon les clauses d'épuisement des recours locaux, avant qu'un investisseur puisse s'adresser à un tribunal d'arbitrage, il doit intenter une action devant les tribunaux locaux de l'État d'accueil. Ce n'est que si l'investisseur n'est pas satisfait du recours offert par les tribunaux locaux qu'il peut s'adresser à un tribunal arbitral^[16].

Délais de réflexion

Selon les clauses de délai de réflexion, un investisseur doit notifier à l'État d'accueil le différend et le fait qu'il a l'intention de demander la constitution d'un tribunal arbitral, et tenter de régler le différend à l'amiable^[17] Après cette notification, l'investisseur doit attendre un certain délai stipulé dans le traité. Ce n'est qu'à l'expiration de ce délai que l'investisseur sera autorisé à déposer une demande d'arbitrage^[18]. Les tribunaux ont généralement considéré ces exigences comme étant de nature procédurale et administrative plutôt qu'obligatoire^[19].

Exigences locales en matière de litiges

Selon les clauses relatives aux exigences en matière de litiges locaux, avant de demander la constitution d'un tribunal arbitral, un investisseur doit intenter une action contre l'État devant les tribunaux locaux et attendre une certaine période de temps stipulée dans le traité. À l'expiration de ce délai, l'investisseur a le droit de demander l'arbitrage^[20].
La nature obligatoire des clauses d'obligation de recours aux tribunaux locaux a fait l'objet de nombreux débats, notamment dans l'affaire BG Group v. Argentina, qui a fait jurisprudence devant la Cour suprême des États-Unis. Dans cette affaire, la majorité a statué que l'exigence de dix-huit mois de litige local dans le TBI entre l'Argentine et le Royaume-Uni n'était pas une exigence obligatoire. ^Le juge en chef John Roberts et le juge Anthony Kennedy ont émis une opinion dissidente, estimant que l'exigence d'un litige local dans le TBI Argentine - Royaume-Uni était une exigence juridictionnelle et ne pouvait être écartée^[22].
Il est essentiel de clarifier la différence entre l'épuisement des voies de recours internes et l'exigence d'une procédure locale. L'épuisement des voies de recours internes exige un recours concluant accordé par les tribunaux locaux de l'État d'accueil. L'exigence de litige local, en revanche, ne nécessite pas de décision, mais exige seulement que l'investisseur attende un certain temps^[23].

Les subtilités de la procédure d'arbitrage en matière d'investissement

Exécution d'une sentence d'arbitrage d'investissement

L'une des considérations pratiques les plus importantes dans l'arbitrage international est de savoir si la sentence sera exécutoire, ainsi que les obstacles potentiels à l'exécution. Cette considération s'applique également à l'arbitrage d'investissement. Une sentence d'investissement peut être exécutée de deux manières, en fonction de la destination de l'exécution et du régime auquel la sentence arbitrale est soumise.
Une sentence d'investissement peut être exécutée soit en vertu de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États ("Convention de Washington" / "Convention CIRDI"), soit en vertu de la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères ("Convention de New York").

Exécution d'une sentence arbitrale en matière d'investissement en vertu de la convention CIRDI

Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements ("CIRDI") est une organisation internationale dont l'objectif principal est l'administration des différends relatifs aux investissements. Ce qui distingue le CIRDI des autres institutions d'arbitrage est le fait qu'il dispose d'un régime d'exécution autonome. En d'autres termes, les arbitrages sous les auspices du CIRDI sont délocalisés, autonomes et automatiquement reconnus après avoir survécu à la procédure d'annulation autonome du CIRDI^[24]. Par conséquent, les sentences arbitrales rendues sous les auspices du CIRDI sont directement exécutables comme s'il s'agissait de jugements définitifs des tribunaux de l'État d'exécution, sans qu'aucun autre examen ne soit nécessaire.

Exécution d'une sentence arbitrale en matière d'investissement en vertu de la convention de New York

La Convention de New York constitue un deuxième moyen d'exécution des sentences arbitrales en matière d'investissement. Elle est particulièrement utile pour l'exécution des sentences CIRDI et non CIRDI dans les États qui ne sont pas signataires de la Convention CIRDI. Toutefois, contrairement à l'exécution CIRDI, les sentences exécutées en vertu de la Convention de New York sont soumises au contrôle des tribunaux d'exécution et peuvent se voir refuser l'exécution pour les motifs mentionnés dans le document

Arbitrage CIRDI ou arbitrage non CIRDI : Qu'est-ce qui est préférable ?

Les investisseurs peuvent être confrontés à une disposition ISDS dans le traité applicable qui prévoit une option entre l'arbitrage CIRDI et l'arbitrage non CIRDI, tel que l'arbitrage ad hoc ou l'arbitrage administré par une institution arbitrale non CIRDI. Une sentence découlant d'un arbitrage CIRDI sera automatiquement reconnue et exécutoire dans les États signataires du CIRDI. En revanche, un arbitrage ad hoc ou administré par d'autres institutions serait soumis non seulement à l'examen des tribunaux du siège de l'arbitrage, mais aussi à celui des tribunaux chargés de l'exécution, conformément aux dispositions de l'article V de la convention de New York. Ce fait essentiel fait de l'arbitrage CIRDI un forum préférable, car il élimine essentiellement un obstacle important à l'exécution.

Réclamations fondées sur des traités et des contrats

Il est fréquent qu'un investissement soit réalisé dans le cadre d'un accord d'investissement conclu entre l'État (ou l'entité étatique) et l'investisseur. Ces accords sont des contrats commerciaux standard qui peuvent contenir une clause d'arbitrage commercial. La question qui se pose alors à l'investisseur est de savoir si le recours en cas de rupture de contrat par l'État ou l'entité étatique doit se faire par le biais d'un arbitrage commercial ou d'un arbitrage d'investissement. La réponse générale est que si la plainte porte sur une rupture de contrat, elle doit être portée devant un tribunal arbitral commercial, tandis que si la plainte porte sur une violation des termes du traité, elle doit être portée devant un tribunal d'investissement^[25].

Clauses parapluies

Les clauses parapluies (également connues sous le nom de clauses d'observation) sont un engagement contenu dans un traité par lequel l'État d'accueil s'engage à respecter les engagements qu'il a pris précédemment en ce qui concerne les investissements réalisés par les investisseurs étrangers^[26]. Les clauses parapluies sont connues pour élever les réclamations contractuelles au rang de réclamations conventionnelles^[27]. Comme mentionné précédemment, seule la violation d'un traité peut conduire à la possibilité de saisir un tribunal d'investissement. Cependant, les clauses parapluies constituent un engagement général de protection de l'investissement. Grâce à ces clauses, une rupture de contrat peut être considérée comme une violation de cette obligation conventionnelle, ce qui donne le droit d'obtenir réparation auprès d'un tribunal d'arbitrage d'investissement.
Il est toutefois essentiel de souligner que ce n'est pas la seule interprétation des clauses parapluies. Les tribunaux ont adopté des points de vue différents sur les effets des clauses parapluies sur les demandes d'investissement^[28]. Par conséquent, il est nécessaire d'évaluer le traité en jeu à la lumière de la violation alléguée ainsi que du comportement contractuel.

Normes de protection

Des parties substantielles des traités d'investissement sont consacrées à la définition des obligations de l'État d'accueil, qui sont également connues sous le nom de normes de protection. Ces normes de protection deviennent les bases substantielles d'une demande d'investissement. Voici les normes de protection les plus courantes incorporées dans les traités :

Traitement juste et équitable

La norme de traitement juste et équitable (" TFE ") fait non seulement partie de la plupart des traités d'investissement, mais elle est aussi l'une des normes les plus fréquemment invoquées par les investisseurs^[29] Souvent, la portée de la TFE est liée aux normes minimales de traitement en vertu du droit international. En d'autres termes, un comportement est considéré comme une violation de la FET s'il viole le droit international codifié ou coutumier. Toutefois, la portée exacte de ces clauses n'est pas encore établie et dépend donc largement de l'interprétation du tribunal arbitral.
Les clauses relatives aux FET ont été interprétées de manière large et sont censées couvrir plusieurs normes de protection différentes, telles que les attentes légitimes de l'investisseur, le déni de justice, la transparence, les droits de la défense, etc^.

Protection et sécurité intégrales

La norme de protection et de sécurité intégrales est une obligation pour l'État d'accueil de protéger un investissement contre les actes imputables à l'État et/ou contre les actes de personnes privées. Le champ d'application de cette norme a été compris comme comprenant la protection physique de l'investisseur/de l'investissement^[31].

Expropriation illégale

Le terme expropriation signifie le transfert de propriété (investissement) des mains de l'investisseur aux mains de l'État^[32] L'expropriation en tant que telle ne constitue généralement pas une violation des normes conventionnelles, puisqu'elle n'est pas en soi illégale. Toutefois, pour qu'une expropriation soit légale, elle doit être (i) non discriminatoire, (ii) à des fins d'utilité publique, (iii) conforme à une procédure régulière et (iv) accompagnée d'une indemnisation légale[33]. [Si l'une de ces conditions n'est pas remplie, l'expropriation est illégale et constitue une violation du traité ^. L'expropriation peut être directe (transfert direct du titre de propriété de l'investissement) ou indirecte (privation du contrôle et/ou de la rentabilité de l'investissement)^[34].

Expropriation rampante

L'expropriation rampante est une forme d'expropriation indirecte. Il s'agit d'une série de mesures réglementaires prises par l'État d'accueil qui rendent l'investissement non rentable ou sans aucun avantage économique. L'expropriation rampante est considérée comme illégale et peut constituer une base substantielle pour une réclamation d'investissement^[35].

Déni de justice

En tant que norme de protection, le déni de justice relèverait de la FET. Cependant, ces derniers temps, une grande partie de la jurisprudence arbitrale a émané du déni de justice lui-même. Alors que la FET s'étend à tous les actes attribuables à l'État, le déni de justice se réfère aux actes judiciaires^[36]. Le déni de justice englobe le manque d'accès aux tribunaux locaux, les procédures excessivement longues, l'absence de procédure régulière dans les tribunaux, etc.^[37] Si un investisseur est confronté à l'un de ces problèmes dans les tribunaux locaux de l'État d'accueil, le critère du déni de justice fournit une base d'action substantielle pour une plainte devant un tribunal d'arbitrage d'investissement.

La nation la plus favorisée

Les clauses de la nation la plus favorisée ("NPF") trouvent leur origine dans les traités commerciaux. Bien que la formulation et l'objet précis de chaque clause NPF diffèrent, leur objectif principal est d'empêcher l'État d'accueil de soumettre les investissements et/ou les investisseurs à un traitement moins favorable que celui accordé aux investissements et/ou aux investisseurs d'autres États^[38].

Questions d'actualité

La garantie des dépens

La garantie des frais est une mesure provisoire dans une procédure d'arbitrage où une partie demande au tribunal arbitral d'ordonner à une autre partie de fournir une garantie (par exemple, une garantie bancaire) afin de garantir son droit de recouvrer la sentence et les frais de justice et dépenses découlant de l'arbitrage^[39] Comme indiqué précédemment, le droit d'action dans un arbitrage d'investissement appartient à l'investisseur. Par conséquent, la garantie des frais est généralement demandée par l'État hôte défendeur afin de se protéger contre les demandes non fondées ou frauduleuses. Il convient de noter que la garantie des frais est une mesure extraordinaire.
Étant donné qu'il s'agit d'une mesure provisoire, tous les éléments des mesures provisoires, tels que le préjudice irréparable, l'urgence et la proportionnalité, doivent être prouvés afin d'obtenir avec succès une garantie pour les frais^[40].

Divulgation du financement par des tiers

L'augmentation du financement par des tiers dans l'arbitrage international s'est reflétée dans l'arbitrage d'investissement et constitue un élément pertinent pour l'octroi d'une garantie pour frais. Il est essentiel de clarifier le lien entre le financement par des tiers et la garantie des dépens.
L'objectif de la garantie pour frais est de protéger l'État défendeur contre une demande fictive. L'objectif du financement par des tiers est de fournir des fonds à une partie impécunieuse ou non impécunieuse afin qu'elle puisse engager une action en justice. Cependant, que se passe-t-il si les termes de l'accord de financement contiennent une disposition excluant la responsabilité du bailleur de fonds en cas de condamnation aux dépens de la partie financée ?
C'est ce qui s'est passé dans l'affaire Unionmatex c. Turkménistan^[41], qui a fait l'objet d'une décision récente, dans laquelle les conditions de financement comprenaient une disposition selon laquelle le bailleur de fonds excluait sa responsabilité en cas de condamnation du demandeur aux dépens. Dans ce cas, l'État hôte défendeur aurait perdu la possibilité de réclamer des frais de justice au demandeur impécunieux, raison pour laquelle le tribunal a ordonné au demandeur de fournir une garantie pour les frais^[42]. Par conséquent, la divulgation du tiers bailleur de fonds^[43] et des conditions de financement est devenue un élément essentiel dans les procédures de garantie pour les frais.
Le CIRDI a récemment inscrit cette question à son ordre du jour, et la garantie pour frais devrait bientôt être reflétée dans les règles d'arbitrage modifiées^[44].

Demandes reconventionnelles

Les demandes reconventionnelles sont une caractéristique commune de l'arbitrage commercial, mais étant donné la nature asymétrique des arbitrages d'investissement, les demandes reconventionnelles dans l'arbitrage d'investissement sont longtemps restées un sujet controversé. La convention CIRDI prévoit la possibilité de demandes reconventionnelles en vertu de l'article 46. Toutefois, l'article 46 stipule également les conditions d'admission des demandes reconventionnelles. L'un des principaux obstacles à l'introduction d'une demande reconventionnelle par un État est que la demande reconventionnelle doit découler de l'objet de la demande principale^[45]; en d'autres termes, l'État d'accueil devra prouver que la demande et la demande reconventionnelle sont toutes deux étroitement liées ou connexes. La jurisprudence reste très lacunaire quant aux spécificités du lien étroit et de l'objet de la demande^[46], et la viabilité et la pertinence des demandes reconventionnelles restent incertaines.

Normes pour l'annulation d'une sentence arbitrale d'investissement

Une sentence arbitrale en matière d'investissement peut être soumise à différents régimes. Souvent, un arbitrage d'investissement est régi par la Convention CIRDI ou les Règles de la CNUDCI. Un arbitrage d'investissement régi par les règles de la CNUDCI s'apparente à un arbitrage commercial et comporte donc un siège d'arbitrage. Par conséquent, une sentence serait soumise au régime d'annulation du siège de l'arbitrage. La loi type de la CNUDCI, largement adoptée, est un bon indicateur des motifs d'annulation applicables dans la plupart des juridictions. En revanche, la procédure d'annulation du CIRDI est autonome et les motifs d'annulation diffèrent.

Motifs d'annulation en vertu de l'article 34 de la loi type de la CNUDCI

Les motifs d'annulation d'une sentence arbitrale prévus à l'article 34 de la loi type de la CNUDCI reflètent les motifs de refus de reconnaissance et d'exécution prévus à l'article V de la convention de New York.
Une sentence arbitrale peut être annulée pour incapacité des parties, invalidité de la convention d'arbitrage, notification irrégulière, sentence sortant du cadre de la convention d'arbitrage, constitution irrégulière du tribunal arbitral, absence d'arbitrabilité de l'objet de la sentence et ordre public.

Motifs d'annulation en vertu de l'article 52 de la convention CIRDI

En vertu de l'article 52 de la convention CIRDI, une sentence arbitrale peut être annulée pour les motifs suivants : constitution irrégulière du tribunal ; excès de pouvoir manifeste du tribunal ; corruption d'un ou de plusieurs membres du tribunal ; dérogation grave aux règles fondamentales de procédure ; et défaut de motivation.

Il convient de noter que la convention CIRDI ne mentionne pas l'arbitrabilité matérielle ou la violation de l'ordre public comme motifs d'annulation. En revanche, la loi type de la CNUDCI mentionne le défaut de motivation comme motif d'annulation. Les autres motifs prévus par les deux régimes sont comparables.

Par conséquent, les deux régimes ont leurs propres mérites et les parties doivent évaluer leur situation en fonction de ces facteurs ainsi que des scénarios d'application des deux régimes afin de faire le choix le plus approprié. Ceci est particulièrement vrai lorsqu'un traité comporte une clause de bifurcation offrant une option entre l'arbitrage CIRDI et l'arbitrage institutionnel ad hoc ou non CIRDI siégeant dans une juridiction relevant de la loi type.