Investiční smlouva arbitráž

Obecné informace

Co je to investiční smlouva?

Investiční smlouva je smlouva podepsaná mezi dvěma nebo více státy s cílem usnadnit investice mezi signatáři. Existují dva druhy investičních smluv.

1. Smlouva podepsaná mezi dvěma státy je známá jako dvoustranná investiční smlouva ("BIT") (např. rakousko-nigerijská BIT).
2. Smlouva podepsaná mezi více než dvěma státy je známá jako mnohostranná investiční smlouva (např. Smlouva o energetické chartě).
   

Standardní obsah investiční smlouvy zahrnuje:

• definici investora a investice,
• standardy ochrany poskytované investorům a investicím,
• povinnosti investora (zákonnost, registrace investice),
• ustanovení o urovnávání sporů mezi investorem a státem a
• různé další, jako jsou doložky nejvyšších výhod, doložky o ukončení platnosti, zastřešující doložky atd.

Cílem smlouvy o investicích je poskytnout investorovi ujištění, že jeho investice bude v hostitelském státě chráněna a že v případě, že tato ochrana nebude poskytnuta, bude mít možnost požádat o vytvoření mezinárodního rozhodčího soudu s cílem získat prostředky nápravy, jako je náhrada škody a/nebo restituce[1].

Kdo je chráněn?

Smlouva o investicích obvykle chrání zahraniční investice, a tedy i zahraničního investora. Proto smlouva o investicích obecně definuje investora pro účely ochrany podle této smlouvy. Obecně platí, že smlouva o investicích chrání fyzické nebo právnické osoby, které jsou státními příslušníky signatářských států.
Například rakousko-nigerijská dvoustranná investiční dohoda definuje pojem "investor" jako
"(a) fyzická osoba, která má převažující a skutečnou státní příslušnost smluvní strany v souladu s jejími platnými právními předpisy, nebo
(b) podnik zřízený nebo organizovaný podle platného práva jedné smluvní strany, který uskutečňuje nebo uskutečnil investici na území druhé smluvní strany".

Doložky o odepření výhod

Několik smluv obsahuje doložku o odepření výhod. Doložka o odepření výhod je ustanovení ve smlouvě, které vylučuje z ochrany podle smlouvy investice a/nebo investory, kteří "nemají ekonomické spojení se státem, na jehož státní příslušnost se odvolávají"[2].
Například článek 12 rakousko-nigerijské BIT nazvaný Odmítnutí výhod zní:
"Smluvní strana může odepřít výhody plynoucí z této dohody investorovi druhé smluvní strany a jeho investicím, pokud investoři nesmluvní strany vlastní nebo kontrolují prvně uvedeného investora a tento investor nevyvíjí podstatnou podnikatelskou činnost na území smluvní strany, podle jejíhož práva je zřízen nebo organizován."

Co je chráněno?

Jak bylo uvedeno výše, hlavním cílem smlouvy o investicích je chránit zahraniční investice. Proto vyvstává otázka, co je to investice pro účely smlouvy. Investice jsou obecně definovány v investičních smlouvách. Tyto definice však nejsou vždy jednoznačné, a proto byly vypracovány různé přístupy. Nejběžnějšími přístupy k definici investic jsou "přístup založený na majetku" a "přístup založený na podniku"^[3].

Přístup založený na aktivech

Podle přístupu založeného na aktivech zahrnuje definice investice veškerý majetek zahraničního investora jako investice, jako jsou portfoliové investice (akcie), nehmotný majetek (duševní vlastnictví) atd^[4]. Tento přístup se v poslední době stal předmětem kontroly, protože smlouvy s širokými definicemi založenými na aktivech mohou vyžadovat, aby stát musel rozšířit ochranu v situacích, které při uzavírání smlouvy o investicích nepředpokládal^[5].

Přístup založený na podnikání

Podle přístupu založeného na podnikání se definice investice vztahuje pouze na založení nebo nabytí podniku v hostitelském státě^[6]. tento druh definice je užší než definice založená na majetku.

Saliniho kritéria

Kromě splnění parametrů příslušné smlouvy musí investice splňovat také nezávislá kritéria, aby ji bylo možné kvalifikovat jako chráněnou investici podle smlouvy. Tento dvoustupňový test pro uznání investice je znám jako "dvoustupňový test"^[7].
Druhý soubor, který je vedle definice podle platné smlouvy nezbytný pro to, aby investice byla kvalifikována jako investice, byl vypracován v přelomovém případu Salini v. Maroko. Tato kritéria jsou známá jako Saliniho kritéria.
Podle Saliniho kritérií má investice čtyři základní charakteristiky:

• podstatný kapitálový závazek,
• určitá doba trvání,
• převzetí rizika a
• příspěvek k rozvoji hospodářství hostitelského státu^[8].

1. Tato kritéria byla v praxi investičních arbitráží většinou všeobecně uznávána^[9].[10] Některé tribunály, které nejsou členy ICID, však odmítly použitelnost Saliniho kritérií na arbitráže, které nejsou členy ICID, a rozhodly, že jedinými použitelnými kritérii pro to, aby se investice kvalifikovala jako taková, jsou kritéria uvedená v příslušné BIT^[11].

Jak tuto ochranu vymáhat / jak napravit porušení povinnosti ochrany?

Jak bylo uvedeno výše, účelem smlouvy o ochraně investic je chránit investici. Někdy se však může stát, že hostitelský stát tuto ochranu neposkytne a poruší své povinnosti vyplývající z příslušné smlouvy. Pro tyto případy stanoví investiční smlouvy systém řešení sporů mezi investorem a státem ("ISDS"). Systém ISDS v podstatě poskytuje investorovi právo získat nápravu v případě, že hostitelský stát porušil svou povinnost chránit investora a investici. Nejběžnějším způsobem ISDS je arbitráž mezi investorem a státem, známá také jako investiční arbitráž. Prostřednictvím investiční arbitráže může investor požádat o ustavení mezinárodního rozhodčího soudu, který má pravomoc vydat závazné a vykonatelné rozhodnutí.
Ne všechny smlouvy však stanoví investiční arbitráž jako primární metodu ISDS. Některé smlouvy také stanoví právo podat žalobu u místních soudů hostitelského státu^[11] nebo mediaci mezi investorem a státem^[12] pro řešení sporů mezi investorem a státem.

Doložky o rozcestí

Několik smluv obsahuje doložku o "rozcestí". Podle takové doložky, pokud si investor zvolí jedno fórum pro ISDS, je vyloučeno, aby se vrátil zpět a zvolil si jiné fórum pro stejný důvod žaloby^[13]. Například pokud smlouva stanoví jako fórum pro ISDS jak rozhodčí řízení, tak místní soudy a investor by požádal o pomoc místní soudy, nemohl by později požádat o ustavení rozhodčího soudu podle smlouvy^[14].

Kdy uplatnit ochranu / zvolit opravný prostředek?

Pokud se investor rozhodne podat žalobu proti státu, stojí před otázkou, kdy takovou žalobu podat. Řada smluv obsahuje ustanovení, jako je vyčerpání místních opravných prostředků, lhůty na rozmyšlenou, požadavky na místní soudní řízení atd. s cílem omezit pravomoc investora zahájit žalobu ihned. Otázka, zda lze tyto požadavky obejít, zůstává otevřená. Na jedné straně někteří argumentují, že tyto požadavky se týkají otázky přípustnosti, a nikoli příslušnosti, a lze je proto obejít. Na druhé straně jiní argumentovali, že tyto požadavky se týkají příslušnosti a nelze je obejít^[15].

Vyčerpání místních opravných prostředků

Podle ustanovení o vyčerpání místních opravných prostředků musí investor předtím, než se může obrátit na investiční rozhodčí soud, podat žalobu u místních soudů hostitelského státu. Pouze v případě, že investor není spokojen s nápravou poskytnutou místními soudy, může se obrátit na rozhodčí soud^[16].

Lhůty na zklidnění

Podle ustanovení o lhůtě na rozmyšlenou musí investor hostitelskému státu oznámit spor a skutečnost, že hodlá požádat o ustavení rozhodčího soudu, a pokusit se spor vyřešit smírně^[17]. po tomto oznámení musí investor vyčkat určitou dobu, která je stanovena ve smlouvě. Teprve po uplynutí této doby je investor oprávněn podat návrh na zahájení rozhodčího řízení^[18].^[19] Tribunály obecně považují tyto požadavky za procesní a spíše doporučující než povinné.

Požadavky na místní soudní řízení

Podle doložek o požadavcích na místní soudní řízení musí investor před podáním žádosti o ustavení rozhodčího soudu podat žalobu proti státu u místních soudů a vyčkat určitou dobu, která je stanovena ve smlouvě. Po uplynutí této lhůty je investor oprávněn podat návrh na zahájení rozhodčího řízení^[20].
Povinná povaha doložek o požadavku na místní soudní řízení byla předmětem mnoha diskusí, zejména v přelomovém případu BG Group v. Argentina před Nejvyšším soudem USA. V tomto případě většina rozhodla, že osmnáctiměsíční požadavek na místní soudní spor v argentinsko-britské BIT není povinným požadavkem. Nesplnění tohoto požadavku by tedy nebylo překážkou pravomoci rozhodčího soudu. ^21] Předseda Nejvyššího soudu John Roberts a soudce Anthony Kennedy přednesli odlišné stanovisko s odůvodněním, že požadavek na místní soudní řízení v argentinsko-britské BIT je požadavkem na pravomoc a nelze jej překonat. ^22].
Je nezbytné objasnit rozdíl mezi vyčerpáním místních opravných prostředků a požadavkem na místní spor. Vyčerpání místních opravných prostředků vyžaduje rozhodný opravný prostředek přiznaný místními soudy hostitelského státu. Naproti tomu požadavek místního soudního řízení nevyžaduje žádné rozhodnutí, ale pouze vyžaduje, aby investor vyčkal určitou dobu^[23].

Složitosti investičního arbitrážního procesu

Výkon investičního rozhodčího nálezu

Jedním z nejdůležitějších praktických aspektů mezinárodní arbitráže je otázka, zda bude rozhodčí nález vykonatelný, a také případné překážky výkonu. Tato úvaha platí i pro investiční arbitráž. Investiční rozhodčí nález lze vykonat dvěma způsoby v závislosti na místě určení výkonu a režimu, kterému rozhodčí nález podléhá.
Investiční rozhodčí nález lze vykonat buď podle Úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany jiných států ("Washingtonská úmluva" / "Úmluva ICSID"), nebo podle Úmluvy o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů ("Newyorská úmluva").

Výkon investičního nálezu podle úmluvy ICSID

Mezinárodní středisko pro řešení sporů z investic ("ICSID") je mezinárodní organizace, jejímž hlavním cílem je správa investičních sporů. Od ostatních rozhodčích institucí se ICSID liší tím, že má autonomní režim výkonu rozhodnutí. Jinými slovy, rozhodčí řízení pod záštitou ICSID jsou delokalizovaná, samostatná a automaticky uznávaná poté, co obstojí v autonomním řízení o zrušení ICSID^[24]. rozhodčí nálezy vydané pod záštitou ICSID jsou tudíž přímo vykonatelné, jako by se jednalo o pravomocné rozsudky soudů vykonávajícího státu, aniž by bylo nutné je dále zkoumat.

Výkon investičního nálezu podle Newyorské úmluvy

Druhým způsobem výkonu investičních rozhodčích nálezů je Newyorská úmluva. Ta je užitečná zejména pro výkon nálezů ICSID a jiných nálezů než ICSID ve státech, které nejsou signatáři úmluvy ICSID. Na rozdíl od výkonu podle ICSID však nálezy vykonávané podle Newyorské úmluvy podléhají přezkumu ze strany vykonávajících soudů a jejich výkon může být odmítnut z důvodů uvedených v článku

Rozhodčí řízení ICSID vs. rozhodčí řízení, které není ICSID: Který je vhodnější?

Investoři se mohou setkat s ustanovením ISDS v příslušné smlouvě, které poskytuje možnost volby mezi rozhodčím řízením ICSID a rozhodčím řízením mimo ICSID, jako je rozhodčí řízení ad hoc nebo rozhodčí řízení vedené rozhodčí institucí mimo ICSID. Rozhodčí nález vyplývající z rozhodčího řízení ICSID bude automaticky uznán a vykonatelný v signatářských státech ICSID. Rozhodčí řízení ad hoc nebo rozhodčí řízení vedené jinými institucemi by však podléhalo nejen přezkumu soudy v místě sídla rozhodčího řízení, ale také soudům pro výkon rozhodnutí na základě důvodů obsažených v článku V Newyorské úmluvy. Tato klíčová skutečnost činí z rozhodčího řízení ICSID vhodnější fórum, neboť v podstatě odstraňuje významnou překážku výkonu rozhodnutí.

Nároky ze smlouvy a smluvní nároky

Často se investice uskutečňuje prostřednictvím investiční smlouvy mezi státem (nebo státem-subjektem) a investorem. Takové dohody jsou standardními obchodními smlouvami, které mohou obsahovat obchodní rozhodčí doložku. Pro investora pak vyvstává otázka, zda se má domáhat regresu za porušení smlouvy ze strany státu nebo státního subjektu prostřednictvím obchodní arbitráže nebo investiční arbitráže. Obecná odpověď zní, že pokud by se jednalo o nárok z porušení smlouvy, měl by být nárok uplatněn u obchodního rozhodčího soudu, zatímco pokud by se jednalo o nárok z porušení podmínek smlouvy, měl by být uplatněn u investičního rozhodčího soudu^[25]. tento scénář se však mění v případě existence zastřešujících doložek.

Deštníkové doložky

Deštníkové doložky (známé také jako doložky o dodržování smlouvy) jsou závazkem obsaženým ve smlouvě, kterým se hostitelský stát zavazuje dodržovat své dříve přijaté závazky ve vztahu k investicím zahraničních investorů^[26]. deštníkové doložky jsou známé tím, že povyšují smluvní nároky na nároky ze smlouvy^[27]. jak bylo uvedeno výše, pouze porušení smlouvy může vést k možnosti obrátit se na investiční tribunál. Deštníkové doložky však představují široký závazek k ochraně investice. Prostřednictvím takových doložek lze porušení smlouvy považovat za porušení tohoto smluvního závazku, což vede k právu získat nápravu od investičního arbitrážního soudu.
Je však nezbytné zdůraznit, že toto není jediný výklad zastřešujících doložek. Tribunály zaujaly různé názory na účinky deštníkových doložek na investiční nároky^[28], proto je nutné posoudit dotčenou smlouvu ve světle údajného porušení i smluvního jednání.

Normy ochrany

Podstatné části investičních smluv jsou věnovány vymezení povinností hostitelského státu, které jsou také známy jako standardy ochrany. Tyto standardy ochrany se stávají hmotněprávním základem investičního nároku. Níže jsou uvedeny nejběžnější standardy ochrany začleněné do smluv:

Spravedlivé a rovné zacházení

Standard spravedlivého a rovného zacházení ("FET") je nejen součástí většiny investičních smluv, ale také jedním z nejčastěji uplatňovaných standardů ze strany investorů^[29]. často je rozsah FET spojen s minimálními standardy zacházení podle mezinárodního práva. Jinými slovy, jednání je považováno za porušení FET, pokud porušuje kodifikované nebo zvykové mezinárodní právo. Přesný rozsah těchto doložek je však neřešenou záležitostí, a proto do značné míry závisí na výkladu rozhodčího soudu.
Doložky o FET jsou vykládány široce a jsou chápány tak, že zahrnují několik různých standardů ochrany, jako je legitimní očekávání investora, odepření spravedlnosti, transparentnost, řádný proces atd^[30].

Plná ochrana a bezpečnost

Standard plné ochrany a bezpečnosti představuje závazek hostitelského státu chránit investici před jednáním přičitatelným státu a/nebo před jednáním soukromých osob. Rozsah tohoto standardu je chápán tak, že zahrnuje fyzickou ochranu investora/investice^[31].

Protiprávní vyvlastnění

Pojem vyvlastnění znamená převod majetku (investice) z rukou investora do rukou státu^[32]. vyvlastnění jako takové obecně nepředstavuje porušení smluvních standardů, neboť samo o sobě není protiprávní. Aby však vyvlastnění bylo zákonné, musí být (i) nediskriminační, (ii) pro veřejný účel, (iii) v souladu s řádným procesem a (iv) musí být doprovázeno zákonnou náhradou. [ ^33] Pokud některá z těchto podmínek není splněna, vyvlastnění by bylo nezákonné a v rozporu se smlouvou. Vyvlastnění může být přímé (přímý převod vlastnického práva k investici) nebo nepřímé (zbavení investora kontroly a/nebo ziskovosti investice)^[34].

Plíživé vyvlastnění

Plíživé vyvlastnění je druh nepřímého vyvlastnění. Jedná se o sérii regulačních opatření hostitelského státu, která činí investici nerentabilní nebo bez jakéhokoli ekonomického přínosu. Plíživé vyvlastnění je považováno za protiprávní a může být hmotněprávním základem pro investiční nárok^[35].

Odmítnutí spravedlnosti

Odmítnutí spravedlnosti by jako standard ochrany spadalo pod FET. V poslední době však ze samotného odepření spravedlnosti vzešlo velké množství rozhodovací praxe. Zatímco FET se vztahuje na všechny akty přičitatelné státu, odepření spravedlnosti se týká soudních aktů. ^36. Odmítnutí spravedlnosti zahrnuje nedostatečný přístup k místním soudům, příliš dlouhé řízení, nedostatek řádného soudního procesu atd. ^37. Pokud investor čelí některému z těchto problémů u místních soudů hostitelského státu, standard odepření spravedlnosti poskytuje hmotněprávní základ pro žalobu u investičního rozhodčího soudu.

Nejvíce zvýhodněná země

Doložky nejvyšších výhod ("MFN") mají svůj původ v obchodních smlouvách. I když se znění a přesný předmět jednotlivých doložek nejvyšších výhod liší, jejich hlavním cílem je zabránit hostitelskému státu, aby s investicemi a/nebo investory zacházel méně příznivě než s investicemi a/nebo investory jiných států^[38].

Aktuální problémy

Zabezpečení nákladů

Jistota na náklady řízení je předběžné opatření v rozhodčím řízení, kdy strana žádá rozhodčí soud, aby nařídil jiné straně poskytnout jistotu (např. prostřednictvím bankovní záruky), aby zajistil její právo na vrácení rozhodčího nálezu a nákladů řízení a výdajů vyplývajících z rozhodčího řízení.^[39] Jak bylo uvedeno výše, právo podat žalobu v investiční arbitráži má investor. Zajištění nákladů řízení proto zpravidla požaduje žalovaný hostitelský stát, aby se ochránil před nemeritorními nebo fiktivními nároky. Je třeba poznamenat, že jistota na náklady řízení je mimořádný opravný prostředek.
Vzhledem k tomu, že se jedná o předběžné opatření, je třeba k úspěšnému získání jistoty na náklady prokázat všechny prvky předběžných opatření, jako je nenapravitelná újma, naléhavost a přiměřenost^[40].

Zveřejnění financování třetí stranou

Vzestup financování třetími stranami v mezinárodní arbitráži se projevil v investiční arbitráži a je prvkem, který je relevantní pro poskytnutí jistoty na náklady. Je nezbytné objasnit souvislost mezi financováním třetí stranou a jistotou na náklady řízení.
Cílem jistoty na náklady řízení je chránit žalovaný stát před fingovaným nárokem. Cílem financování třetí stranou je poskytnout finanční prostředky nemajetné nebo nemajetné straně za účelem zahájení soudního řízení. Co když však podmínky smlouvy o financování obsahují ustanovení vylučující odpovědnost poskytovatele financování v případě nepříznivého rozhodnutí o nákladech řízení proti financované straně?
Tak tomu bylo v nedávno rozhodnuté věci Unionmatex v. Turkmenistán, ve které byla podána žádost o zajištění nákladů řízení^[41]. V tomto případě podmínky financování obsahovaly ustanovení, podle kterého poskytovatel financování vylučoval svou odpovědnost za případné nepříznivé rozhodnutí o nákladech řízení proti navrhovateli. V takovém případě by žalovaný hostitelský stát ztratil možnost požadovat náhradu nákladů řízení od nemajetného Navrhovatele, a proto tribunál nařídil Navrhovateli složit jistotu na náklady řízení^[42]. Proto se zveřejnění údajů o třetí straně, která financuje^[43], a podmínek financování stalo rozhodujícím prvkem v řízeních o jistotě na náklady řízení.
ICSID nedávno zařadil tuto otázku na pořad jednání a jistota na náklady se má brzy promítnout do novelizovaných rozhodčích pravidel^[44].

Protinávrhy

Protinároky jsou běžným rysem obchodní arbitráže, ale vzhledem k asymetrické povaze investičních arbitráží zůstávaly protinároky v investiční arbitráži dlouho kontroverzním tématem. Úmluva ICSID předpokládá možnost protinároků podle článku 46. Článek 46 však také stanoví podmínky pro přijetí protinároků. Jednou z hlavních překážek pro státy při podání protinávrhu je, že údajný protinávrh musí vyplývat z předmětu hlavního nároku^[45]. jinými slovy, hostitelský stát bude muset prokázat, že jak nárok, tak protinávrh spolu úzce souvisejí nebo spolu souvisejí. V judikatuře zůstává značná mezera, pokud jde o specifika požadavků na úzkou souvislost a předmět^[46]. životaschopnost a význam protinávrhů zůstávají nejisté.

Standardy pro zrušení investičního rozhodčího nálezu

Investiční rozhodčí nález může podléhat různým řídícím režimům. Často se investiční arbitráž řídí úmluvou ICSID nebo pravidly UNCITRAL. Investiční arbitráž, která se řídí pravidly UNCITRAL, by se podobala obchodní arbitráži, a proto by měla sídlo arbitráže. V důsledku toho by rozhodčí nález podléhal režimu zrušení podle sídla rozhodčího řízení. Široce přijatý vzorový zákon UNCITRAL je dobrým ukazatelem důvodů zrušení, které jsou použitelné ve většině právních systémů. Naproti tomu řízení o zrušení podle ICSID je samostatné a důvody zrušení se liší.

Důvody pro zrušení podle článku 34 vzorového zákona UNCITRAL

Důvody pro zrušení rozhodčího nálezu podle článku 34 vzorového zákona UNCITRAL odrážejí důvody pro odmítnutí uznání a výkonu podle článku V Newyorské úmluvy.
Rozhodčí nález lze zrušit z důvodu nezpůsobilosti stran, neplatnosti rozhodčí smlouvy, nesprávného oznámení, nálezu mimo rozsah rozhodčí smlouvy, nesprávného složení rozhodčího soudu, nedostatku věcné arbitrability a veřejného pořádku.

Důvody pro zrušení podle článku 52 úmluvy ICSID

Podle článku 52 Úmluvy ICSID lze rozhodčí nález zrušit z těchto důvodů: nesprávné složení rozhodčího soudu; rozhodčí soud zjevně překročil své pravomoci; zkorumpovanost člena (členů) rozhodčího soudu; závažné odchýlení se od základních procesních pravidel; a nedostatek odůvodnění.

Stojí za zmínku, že úmluva ICSID neuvádí jako důvod pro zrušení rozhodčího řízení věcnou arbitrabilitu nebo porušení veřejného pořádku. Na druhou stranu vzorový zákon UNCITRAL uvádí jako důvod pro zrušení neuvedení důvodů. Ostatní důvody podle obou režimů jsou srovnatelné.

Proto mají oba režimy své přednosti a strany musí zvážit své okolnosti s těmito faktory, jakož i scénáře prosazování podle obou režimů, aby se rozhodly pro nejvhodnější volbu. To platí zejména v případě, že smlouva obsahuje ustanovení o rozcestí, které nabízí možnost volby mezi rozhodčím řízením ICSID a rozhodčím řízením ad hoc nebo institucionálním rozhodčím řízením, které není ICSID, se sídlem v jurisdikci podle vzorového zákona.