Le 17 février 2021, l'Association internationale du barreau (IBA) a publié son Règlement IBA 2020 révisé sur l'obtention de preuves dans l'arbitrage international (Règlement IBA 2020), qui remplace la version 2010 du Règlement. Cette révision a été déclenchée par la nécessité de refléter l'évolution de la pratique de l'arbitrage et d'aborder le rôle rapidement croissant de la technologie dans l'arbitrage international. Un aperçu détaillé du nouveau Règlement 2020 de l'IBA a été fourni dans l'un de nos précédents articles. bulletins d'information.

Afin de faire la lumière sur les questions les plus centrales liées à l'application de la révision 2020 des règles de l'IBA, le Groupe d'arbitrage Asie-Pacifique (APAG), avec le soutien du Comité d'arbitrage de l'IBA et du Forum régional Asie-Pacifique de l'IBA, a organisé une série de webinaires en deux parties intitulée "Guide pratique de la révision 2020 des règles de l'IBA sur l'obtention de preuves en arbitrage international". Il a été demandé à des experts de premier plan dans le domaine de l'arbitrage international d'analyser et de discuter plusieurs révisions du Règlement 2020 de l'IBA, ainsi que de faire des prédictions sur la façon dont elles façonneront la pratique arbitrale à l'avenir. Vous trouverez ci-dessous un compte-rendu de la première partie de la série de webinaires organisée le 19 novembre 2021, qui s'est concentrée sur les questions de l'admissibilité des preuves obtenues illégalement, la typologie des documents frauduleux, leur traitement par les tribunaux arbitraux, ainsi que le calendrier et le format de production des documents.

Admissibilité des preuves obtenues illégalement

Les règles 2020 de l'IBA, nouvellement adoptées, introduisent le concept de preuve obtenue illégalement à l'article 9.3. et donnent au tribunal un large pouvoir discrétionnaire pour exclure une telle preuve. Toutefois, il a été avancé que la disposition ne précise pas ce que l'on entend par preuve obtenue illégalement et laisse son admissibilité à la seule discrétion du tribunal.

Afin d'identifier la norme applicable pour déterminer si un élément de preuve a été obtenu illégalement, les participants ont discuté d'un certain nombre d'affaires CIRDI passées dans lesquelles les tribunaux ont traité de cette question. Il a été établi que le rôle de l'investisseur dans l'obtention illégale de la preuve était un facteur distinct dans la décision du tribunal d'exclure la preuve prétendument obtenue illégalement (Madenex c. États-Unis, EDF c. Roumanie) ou admettre (Caratube c. Kazakhstan, Yukos c. Russie, ConocoPhillips c. Venezuela.). En d'autres termes, les tribunaux avaient l'habitude de décider de l'admissibilité de preuves obtenues illégalement sur la base de la doctrine des mains propres.

En outre, le commentaire de l'article 9.3. des règles 2020 de l'IBA propose les facteurs suivants pour examiner l'admissibilité des preuves obtenues illégalement :

• Illégalité ;
• Considérations de proportionnalité ;
• Si la preuve est importante et déterminante pour le résultat ;
• Si la preuve est entrée dans le domaine public par des fuites publiques ;
• Clarté et gravité de l'illégalité.

Les intervenants ont également noté que l'article 9.3. fait peser une charge accrue sur les tribunaux puisqu'il existe une possibilité de contester des sentences basées sur des procédures dans lesquelles des preuves obtenues illégalement ont été exclues dans les circonstances suivantes :

• Si le droit national du pays où la contestation est demandée reconnaît comme admissibles les preuves obtenues illégalement - la contestation peut être demandée sur la base de la contravention à l'ordre public ;
• Si le tribunal arbitral a exclu des preuves qui se sont avérées licites par la suite - une contestation peut être demandée sur la base de la violation de la procédure régulière.

Typologie et traitement des documents frauduleux dans l'arbitrage

Les participants ont qualifié les documents préparés frauduleusement, y compris les documents falsifiés et faux, comme relevant de l'article 9.3. au motif que l'acte de falsification est considéré comme illégal.

Les situations courantes où la question des documents frauduleux se pose dans les procédures d'arbitrage sont les suivantes :

• Une partie qui s'appuie sur un certain document ne peut pas produire l'original ;
• L'authenticité de la signature est mise en doute dans le contrat introduit par une partie ;
• L'accord serait antidaté.

Les participants ont énuméré les pouvoirs suivants des tribunaux en ce qui concerne les documents faux ou falsifiés :

• Le tribunal peut demander la présentation des originaux des copies des documents soumis (article 3.12 (a) du Règlement IBA 2020) ;
• En cas de manquement de la partie à présenter les originaux des documents demandés, le tribunal peut en déduire que cette preuve serait contraire aux intérêts de cette partie (article 9.6. des règles IBA 2020) ;
• Le tribunal peut exclure les preuves (article 9.1 et 9.3. du Règlement IBA 2020).

En outre, les intervenants ont commenté les obstacles auxquels les tribunaux peuvent être confrontés lors de l'évaluation de documents électroniques présumés frauduleux. La falsification de documents électroniques tels que les pdf et les données Excel ne présente aucune difficulté et l'absence d'originaux de ces documents représente un grand défi pour les tribunaux dans l'évaluation de leur authenticité. Cependant, les intervenants ont mentionné que les tribunaux peuvent s'appuyer sur le courrier électronique, les traces écrites et les témoins factuels et experts pour mesurer l'admissibilité des documents électroniques.

Calendrier et format de production des documents

L'article 3.2. des Règles IBA 2020 accorde aux parties le droit de demander à l'autre partie de produire un certain document. L'article 3.3. (a) (ii) des Règles IBA 2020 prescrit que de telles demandes doivent être suffisamment détaillées. Cependant, les Règles IBA 2020 sont muettes sur le moment et le format de la divulgation des documents. Pour cette raison, les intervenants du webinaire ont donné leur avis sur la question.

Le raisonnable le moment où les parties doivent présenter des demandes de production de documents devrait se situer entre le premier et le deuxième tour des soumissions écrites depuis :

• Les demandes et demandes reconventionnelles des parties, ainsi que les principales questions juridiques et factuelles ont été identifiées dans la première série de plaidoiries préliminaires des parties. Ainsi, la divulgation peut se faire sur la base d'une présentation raisonnablement développée des cas respectifs des parties ;
• Les parties peuvent utiliser les documents divulgués ou non divulgués pour développer leur deuxième série de soumissions et pour informer davantage leur stratégie de cas, y compris l'identité de leurs témoins factuels et la nécessité de faire témoigner des experts techniques ;
• Un tel timing permettra d'éviter les manœuvres dilatoires.

Toutefois, il a été noté qu'un délai raisonnable pour la production de documents peut varier en fonction des circonstances spécifiques de l'affaire.

Concernant le format de production des documentsLes intervenants ont suggéré que le calendrier Redfern était l'option la plus favorable pour les parties, le droit d'une partie de répondre aux objections ayant été nouvellement introduit dans l'article 3.5. des règles IBA 2020.

En ce qui concerne le format de recherche et de production des documentsLes intervenants ont estimé que les documents devraient être conformes aux exigences suivantes de l'article 3.12. des règles 2020 de l'IBA :

• Les copies doivent être conformes aux originaux ;
• La plus pratique, la plus économique et la plus utilisable ;
• Pas de copies multiples pour des documents identiques ;
• Il n'est pas nécessaire de traduire les documents produits, cette exigence ayant été introduite récemment et se voulant un pas vers une plus grande cohérence avec un principe fondamental de la production de documents, à savoir la production sous la forme la plus pratique et la plus économique.