Aiemmin tänä vuonna IBA:n välimiesmenettelykomitean alaryhmä julkaisi maksukyvyttömyyttä ja välimiesmenettelyä koskevan työkalupakin ("Toolkit").¹ Vaikka hanke aloitettiin ennen koronaviruksen puhkeamista, sen julkaiseminen on erityisen ajankohtaista ja merkittävää, kun otetaan huomioon nykyisen pandemian aiheuttamat vakavat taloudelliset häiriöt ja yritysten maksukyvyttömyyden odotettavissa oleva huomattava lisääntyminen useimmilla aloilla.

Työkalupakissa käsitellään maksukyvyttömyyden ja välimiesmenettelyn yhtymäkohtia, ja siinä tarkastellaan jännitteitä, jotka johtuvat kansainvälisen välimiesmenettelyn ja kansallisen maksukyvyttömyyslainsäädännön kilpailevista julkisoikeudellisista eduista. Tarkemmin sanottuna sen tarkoituksena on tarjota osapuolille, välimiehille ja asianajajille ohjeita muun muassa seuraaviin kysymyksiin: 1) onko tuomioistuimella tarvittava toimivalta, jotta se voi jatkaa välimiesmenettelyä; 2) onko velallinen edelleen oikeustoimikelpoinen välimiesmenettelyyn osallistumiseen ja 3) onko annettu tuomio täytäntöönpanokelpoinen.

Seuraavassa pyritään käsittelemään maksukyvyttömyyteen ja kansainväliseen välimiesmenettelyyn liittyvien kilpailevien yleisten etujen välistä jännitettä sekä haitallista vaikutusta, joka erilaisilla kansallisilla lähestymistavoilla on näiden ristiriitaisten risteyskohtien käsittelyssä. Tätä varten artikkelissa hyödynnetään työkalupakin taustaa ja rakennetta sekä tavoitteita, joiden pohjalta hanke toteutettiin.

Välimiesmenettely vs. maksukyvyttömyys

Kansainvälisen välimiesmenettelyn ja maksukyvyttömyyslainsäädännön erilainen luonne ja tavoitteet eivät ole helposti sovitettavissa yhteen, ja niiden suhde voi aiheuttaa merkittäviä poliittisia eturistiriitoja. Luontaista jännitettä on usein kuvattu ääripäiden väliseksi jännitteeksi, jossa "konkurssipolitiikka vetää vääjäämättä kohti keskittämistä, kun taas välimiesmenettelypolitiikka kannattaa hajautettua lähestymistapaa".²

Yleisesti ottaen kaupallinen välimiesmenettely on "suostumukseen perustuva mekanismi vaateiden ratkaisemiseksi yksityisellä foorumilla tuomioistuimen ulkopuolella, ja sen tuloksena syntyy usein kansainvälisesti täytäntöönpanokelpoinen tuomio".³ Prosessin ydin perustuu osapuolten riippumattomuuteen, luottamuksellisuuteen ja siihen, että osapuolten keskinäistä sopimusta välimiesmenettelystä pidetään yllä ja tunnustetaan.

Maksukyvyttömyysmenettely sen sijaan kuvaa "kollektiivista, tuomioistuinpohjaista prosessia, jossa ratkaistaan useiden osapuolten edut ja jossa yleensä kielletään yksittäisten täytäntöönpanotoimien toteuttaminen maksukyvytöntä osapuolta vastaan yhteisen edun suojelemiseksi".⁴ Toisin kuin välimiesmenettelyssä, siinä pyritään "maksimoimaan maksukyvyttömän osapuolen omaisuuden arvo ja jakamaan se asianmukaisesti kolmannen osapuolen velkojien kesken jäsennellyn, keskitetyn ja avoimen menettelyn avulla".⁵

Nämä erilaiset poliittiset tavoitteet huomioon ottaen kansalliset oikeusjärjestelmät ovat omaksuneet erilaisia lähestymistapoja säännellessään vaikutuksia, joita maksukyvyttömyysmenettelyillä voi olla harkittuihin tai vireillä oleviin välimiesmenettelyihin. Koska tällaisten rinnakkaisten menettelyjen vaikutukset riippuvat suurelta osin kotipaikan ja sopimuksen lainsäädännöstä sekä maksukyvyttömyyteen sovellettavasta lainsäädännöstä, kansallisella tasolla rinnakkain sovellettavat ratkaisut ja niiden välisen yhdenmukaistamisen puute aiheuttavat useita lainvalintakysymyksiä, jotka liittyvät muun muassa seuraaviin seikkoihin:

• Välimiesmenettelyn vastaisten välipäätösten täytäntöönpano;
• Oikeudellinen kyky välimiesmenettelyyn;
• Valtioiden toimivalta säännellä kotimaisia ja ulkomaisia välimiesmenettelyjä.

IBA-työkalupaketin tavoitteet

Nykyisessä maailmanlaajuisen taloudellisen epävarmuuden ja häiriöiden ilmapiirissä yritysten maksukyvyttömyyden lisääntyminen on todennäköisesti samaa luokkaa kuin vuoden 2009 finanssikriisin aikana. Koska monet osapuolet joutuvat riitaan maksukyvyttömien tai pian maksukyvyttömiksi joutuvien yritysten kanssa tai harkitsevat saatavien esittämistä maksukyvyttömille tai pian maksukyvyttömiksi joutuville yrityksille, monet yritykset päättävät järkevästi ratkaista riidat vaihtoehtoisten riidanratkaisumekanismien avulla.

Kansainvälistä välimiesmenettelyä on pidetty yhä useammin pääasiallisena välineenä monimutkaisten, rajat ylittävien kaupallisten riitojen ratkaisemisessa. Kattavan, yhtenäisen ja tarkoin määritellyn kehyksen puuttuminen maksukyvyttömyysmenettelyjen välimiesmenettelykelpoisuudesta kansainvälisessä välimiesmenettelyssä aiheuttaa kuitenkin epävarmuutta ja ennustettavuuden puutetta. Koska tapauksia käsitellään tapauskohtaisesti, mikä johtaa epäjohdonmukaisiin ja jopa ristiriitaisiin lopputuloksiin, tarve löytää mahdollisia ratkaisuja tällä alalla on tullut yhä kiireellisemmäksi. Työkalupakki tarjoaa näin ollen arvokkaan viitekehyksen, jonka avulla voidaan tunnistaa oikeudelliset kysymykset, jotka johtuvat rinnakkaisista maksukyvyttömyysmenettelyistä, joita sovelletaan kotimaisen tai kansainvälisen välimiesmenettelyn osapuolia vastaan. Kun otetaan huomioon maailmanlaajuisen COVID-19-pandemian sosioekonomiset vaikutukset, sen tarjoamat ratkaisuvaihtoehdot voivat osaltaan lieventää vastapuolen maksukyvyttömyydestä aiheutuvia tulevia riskejä.

Rakenne

1. Kansalliset raportit

Koska maksukyvyttömyysmenettelyn kansallinen lainkäyttöalue on todennäköisesti myös paikka, jossa täytäntöönpanoa haetaan, kansalliset raportit ovat työkalupakin olennainen kulmakivi.

Ne ovat 19 maan johtavien asiantuntijoiden laatimia, ja ne perustuvat 35 kysymystä sisältävään kyselytutkimukseen, jonka tarkoituksena on selventää, miten eri maiden lainsäädännössä suhtaudutaan maksukyvyttömyyden ja välimiesmenettelyn risteyskysymyksiin erilaisissa olosuhteissa.

Jaksossa I keskitytään kansallisen maksukyvyttömyyden vaikutukseen kotimaiseen tai ulkomaiseen välimiesmenettelyyn. Se koostuu kolmesta osasta.

I osassa keskitytään siihen, miten maksukyvyttömyysmenettely voi vaikuttaa mahdollisuuteen aloittaa tai jatkaa välimiesmenettelyä. Osassa käsitellään muun muassa automaattisiin lykkäyksiin liittyviä kysymyksiä, välimiesmenettelyn ulkopuolelle jääviä oikeudenaloja, yrityksen selvitystilaan asettamiseen tai taloudelliseen tervehdyttämiseen tähtäävien maksukyvyttömyysmenettelyjen vaikutuksen kohteena olevien välimiesmenettelyjen erottelua sekä maksukyvyttömyysmenettelyn aloittamisen aikaan vireillä olevien välimiesmenettelyjen ja maksukyvyttömyysmenettelyn aloittamisen jälkeen aloitettujen välimiesmenettelyjen välistä erottelua.

II osassa käsitellään menettelyllisiä ja hallinnollisia näkökohtia, joita voi syntyä, kun välimiesmenettelyä ja maksukyvyttömyysmenettelyä toteutetaan samanaikaisesti. Huomiota kiinnitetään siihen, miten maksukyvyttömyysmenettelyn aloittaminen voi vaikuttaa väliaikaisten toimenpiteiden pätevyyteen, maksukyvyttömien osapuolten kykyyn ratkaista riitoja sekä velallisen mahdollisuuteen välimiesmenettelyyn omissa nimissään.

III osassa tarkastellaan palkintojen täytäntöönpanokelpoisuutta. Siinä pyritään vastaamaan kysymyksiin, jotka koskevat jatkettujen saatavien asemaa, jos lopullista tuomiota ei ole annettu tai se on tullut täytäntöönpanokelpoiseksi; onko välitystuomioon sisältyvä luotto pätevä omistusoikeus maksukyvyttömyysmenettelyä varten ja mitä lisävaatimuksia voidaan soveltaa ulkomaisten tuomioiden hyväksymiseen.

Toista skenaariota, jossa välimiesmenettely ja maksukyvyttömyys voivat risteytyä, käsitellään II jaksossa, ja se koskee maksukyvyttömyysmenettelyjä, jotka on aloitettu muussa kuin tutkittavassa tuomioistuimessa, ja niiden vaikutuksia välimiesmenettelyihin, jotka on pantu vireille kyseisessä tuomioistuimessa. Käsiteltäviä kysymyksiä ovat muun muassa tarve tunnustaa muodollisesti ulkomaiset maksukyvyttömyysmenettelyt, UNCITRALin rajatylittävää maksukyvyttömyyttä koskevan mallilain (1997) soveltuvuus⁶ ja ulkomaisten maksukyvyttömyyksien tunnustaminen EU:n maksukyvyttömyysasetuksen (2015) mukaisesti.⁷

2. Selittävä kertomus

Selittävässä ja kansallisessa kertomuksessa noudatetaan samaa yleistä rakennetta, ja niitä on käytettävä yhdessä. Toisin kuin jälkimmäisessä, selittävässä kertomuksessa pyritään kuitenkin antamaan taustatietoa kunkin tutkimuskysymyksen taustalle ja tekemään yhteenveto kansallisissa kertomuksissa esitetyistä vallitsevista ja toissijaisista lähestymistavoista.

3. Tarkistuslista

Tarkistuslista muodostaa työkalupakin viimeisen osan. Sen ei ole tarkoitus kattaa tyhjentävästi kaikkia mahdollisia vivahteita, joita välimiesmenettelyyn sovellettavassa erityislainsäädännössä voi esiintyä, eikä siinä ole tarkoitus käsitellä kaikkia kysymyksiä, joita välimiehille voidaan esittää ratkaistavaksi. Se on pikemminkin käytännön kehys, jonka avulla välimiehet, osapuolet ja asianajajat voivat tunnistaa ja käsitellä maksukyvyttömyyden mahdollisia vaikutuksia menettelyyn mahdollisimman varhaisessa vaiheessa, jotta vältetään mahdollisesti peruuttamattomat seuraukset.

Maailmanlaajuisen taantuman ja rajat ylittävien maksukyvyttömyysmenettelyjen ja riitojen odotettavissa olevan lisääntymisen vuoksi kansainvälisen välimiesmenettelyn ja kansallisen maksukyvyttömyyslainsäädännön välisten kilpailevien yleisten etujen väliset erot ovat todennäköisesti yhä kriittisempiä. Viime vuosina on edistytty merkittävästi sellaisten säännösten kehittämisessä, joilla pyritään varmistamaan johdonmukaisempi lähestymistapa. EU:n maksukyvyttömyysasetus sekä UNCITRALin mallilaki rajatylittävästä maksukyvyttömyydestä ja maksukyvyttömyyslainsäädäntöä koskeva lainsäädäntöopas ovat esimerkkejä siitä, että valtioiden välisen sääntelyn lisääminen on toivottavaa. Tällaisen lainsäädäntöoppaan laatimiseen liittyy epäilemättä useita haasteita. Vastaaviin hyötyihin voi kuitenkin kuulua kansainvälisen liike-elämän varmuuden ja ennustettavuuden lisääntyminen, transaktiokustannusten väheneminen, avoimuuden lisääntyminen ja luottamuksen lisääntyminen kansainväliseen oikeusjärjestelmään.

Uusi työkalupakki ei ehkä tarjoa yleispätevää periaatekokonaisuutta, jolla voitaisiin käsitellä monia erilaisia tilanteita, joissa välimiesmenettely ja maksukyvyttömyys voivat olla päällekkäisiä, eikä se väitäkään niin tekevänsä. Siinä kuitenkin ehdotetaan ratkaisuja, jotka voivat olla tiennäyttäjiä johdonmukaisen lähestymistavan kehittämiselle maksukyvyttömyysriitojen välimiesmenettelykelpoisuuden määrittämiseksi.

Alaviitteet

1 Saatavilla seuraavasta osoitteesta: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration", teoksessa "Maksukyvyttömyys ja kansainvälinen välimiesmenettely". Kansainvälinen välimiesmenettely Raportti. Numero 14, s. 10. Saatavilla osoitteessa: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 IBA:n maksukyvyttömyys- ja välimiesmenettelytyökalupakki, supra 1, p1.

4 IBA:n maksukyvyttömyys- ja välimiesmenettelytyökalupakki, supra 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.

6 Saatavilla osoitteessa: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Tämän artikkelin sisältö on tarkoitettu yleiseksi oppaaksi aiheesta. Omiin erityisiin olosuhteisiisi liittyvissä kysymyksissä olisi pyydettävä asiantuntija-apua.