Sissejuhatus

Kujutage ette, et sõidate autoga 100 km/h ja teie sõber, kes istub teie kõrval esiistmel, tõmbab hädapidurit. Te teate, mis järgmisena juhtub. SPOILER ALERT - auto sõidab kokku. Just selline on COVID-19 lukustuse mõju maailmamajandusele, sealhulgas ehitussektorile. Krahhi tekitatud kahju sõltub teie valmisolekust. Käesolev teos käsitleb seda, kuidas osapooled saavad oma valmisolekut suurendada, eelkõige ehitusvaidluste juhtimise kontekstis. Artiklis tuuakse välja, et tuleks minna kaugemale kolmanda osapoole rahastamisest ("TPF") ja kaaluda rahaks muutmist kui tõhusat vahendit ehitusvaidluste rahaliselt elujõuliseks muutmiseks.

Hoidke end löögi eest: ehitusvaidlused on tulemas

Ehitusprojektide puhul on sageli tegemist mitmetasandilise lepingustruktuuriga, mis hõlmab mitut osapoolt, sealhulgas tööandjat, peatöövõtjat, alltöövõtjaid jne, kes asuvad erinevates jurisdiktsioonides. Ehitusprojektide peatamine seoses COVID-19 lukustamisega on toonud kaasa enneolematuid viivitusi, häireid ja ebakindlust, mis võivad vallandada nõuete tulva. Üks tõhusamaid viise vaidluste lahendamiseks on ette näha, millised nõuded võivad pooltel tekkida. Ehituslepingu poolte õiguskaitsevahendid sõltuvad lepingu tingimustest. Iga lepingu tingimused on ainulaadsed. Praegustes tingimustes on kõige tõenäolisem nõue, mis võib tekkida, valmimisaja pikendamine. Peale selle võib tegeleda ka lisamaksete nõuetega, mis tulenevad seadusemuudatustest.

Lisaks sellele on ehitusettevõtetel tõenäoliselt palju pooleliolevaid vaidlusi. Sellistel ebakindlatel aegadel soodustavad piiratud eelarved, uute nõuete kaitsmise kulud ja üldised likviidsusprobleemid alahinnatud kokkuleppeid. Seda ka seetõttu, et nii uute kui ka pooleliolevate nõuete käsitlemine võib põhjustada peavalu ja viia allesjäänud raha väljavoolamiseni, ilma et see tooks kaasa kapitali tekkimise. See võib viia ka selleni, et pooled loobuvad pooleliolevatest nõuetest. Burford Capitali 2019. aasta aruandes leiti, et 63% enamus küsitletud finantsspetsialistidest ütles, et nende ettevõtted on otsustanud pigem loobuda miljonite väärtusega nõuetest, kui maksta nende menetlemiseks vajalikke õigusabikulusid.¹ Tasub märkida, et aruanne pärineb COVID-19-eelsest ajast. Selle kriisiga on nõuete hülgamise võimalused tõusnud. Vaja on võimalust, et pooled saaksid mitte ainult oma vahekohtumenetlusi sujuvalt jätkata, vaid ka muuta vaidlused varadeks ja likvideerida need. Meenub kaks ideed - kolmanda osapoole rahastamine ja nõude rahaks muutmine.

Kolmandate isikute rahastamise kasutamine

Nagu alguses mainitud, võib praegusest olukorrast tuleneda mitmesuguseid vaidlusi. Kriisist tingitud rahavoogude probleem halvendab poolte võimet neid vaidlusi lahendada, mistõttu on nüüd taas tekkinud huvi TPF-i kasutamise vastu.

Kuigi sellest teemast on viimastel aastatel palju räägitud, näitab hiljutine aruanne, et ehitusvahendiõiguse kontekstis on TPF-kokkulepete kasutamine alles algusjärgus.² Nii palju, et 64% küsitlusele vastanutest ei ole näinud kolmanda osapoolega rahastatud rahvusvahelisi ehitusvaidlusi.³ Tegelikult viitas blogipostituse osaks olnud uuring sellele, et ehitussektor näib olevat rahastajate jaoks atraktiivne sektor.⁴ Praeguse kriisi kontekstis oleks TPF eriti kasulik, kuna see võimaldaks pooltel i) jätkata vahekohtumenetlust, säilitades samal ajal piisavalt rahavoogu, et jätkata äritegevust, ja ii) jätkata vahekohtumenetlust, mis võib tekitada nende ettevõtjatele rahavoogu või leevendada "panustamise" vaidluse kaotamise riski.⁵

Tegelikult kasvasid 2008. aasta finantskriisi ajal sellised nõuded.⁶ Kuna rahastamisettevõtete arv on oluliselt suurem, saab TPF-i taas kasutada selleks, et pakkuda hädavajalikku kapitali põhjendatud nõuete esitamiseks, kui pooled ei soovi siduda ülejäävat raha vaidluste lahendamiseks.

Nõuete rahaks muutmine

Pooleliolevad ehitusnõuded kujutavad endast sageli tohutut varjatud väärtust poolte jaoks. Praeguse kriisi tõttu kulutaksid pooled lõpuks raha, et hallata pooleliolevat vaidlust, ja samal ajal ei teeni nad tööstuse seiskumise tõttu kapitali. TPF-i valimise võimalus annab mõningase hingetõmbeaja. Kuigi TPF kõlab hea võimalus nii tulevaste kui ka pooleliolevate nõuete puhul, piirdub see vaid vahekohtu kohtukulude katmisega. Teine probleem TPFi puhul on see, et pooled peavad ehk ikka veel ootama, kuni otsus tehakse, enne kui nad saavad väärtuse avada. Kuigi vaidluse lahendamine on ettevõtte jaoks esmatähtis, on suurem prioriteet kapitali teenimine. Siinkohal tulebki mängu üks TPF-i kõige tähelepanuväärsemaid (ja võib-olla vähem käsitletud) õdesid - nõuete "rahaks muutmine".

Nõuete rahaks muutmine tähendab sisuliselt seda, et rahastaja lisaks vahekohtukulude rahastamisele annaks poolele tagatisena ka vahendeid üldistel ettevõtte eesmärkidel poole vahekohtujuhtumi vastu.⁷ Tavaliselt peaks monetiseerimine olema käibekapital. Rahastamisest saadav tulu on aga sageli piiranguteta kasutatav.⁸ Sisuliselt saab rahaks muutmise kaudu saadud kapitali kasutada juriidilise osakonna rahastamiseks või töötajate tasustamise jätkamiseks või lihtsalt rahavoo säilitamiseks, kui tööstus on seisma jäänud.

Miks on monetiseerimine nüüd olulisem?

Monetiseerimine on praegu ehitusvaidluste sektoris suhteliselt levinud. Näiteks 2019. aastal müüs üks Hispaania infrastruktuuriettevõte oma vahekohtu 170 miljoni euro eest USA rahastaja Fortressile.⁹ Hiljuti sattus see tähelepanu keskmesse Indias, kui üks suur ehitusettevõte rahaks muutis vahekohtuotsuste ja nõuete kogumi, et saada vastutasuks ettemaksu, mis võimaldas ettevõttel võlgu tagasi maksta ja rahuldada käibekapitali vajadusi.¹⁰

Arvestades praeguseid asjaolusid, tasub seda mudelit vahekohtu osapooltele eeskujuks võtta. Eriti pooleliolevate vaidluste puhul on vahekohtu istungid viibinud, mis on loomulikult lükanud edasi vahekohtuotsuse tegemist ja seega ka sellest tulenevat eeldatavat sissenõudmist. Monetiseerimise tulemusel oleks raha juba ette kättesaadav, mille tulemusel saavutatakse (vähemalt lühiajaliselt) sama eesmärk, mida oodatakse kohtuotsusest. See aitab ka kriisi tõttu tekkinud likviidsusprobleemiga toime tulla.¹¹

Tegurid, mida silmas pidada

Tsiviilõiguslikes jurisdiktsioonides on nõuete rahaks muutmine kergesti saavutatav. Samas peavad pooled tavaõiguse jurisdiktsioonides silmas pidama, et nõuete rahaks muutmine võib olla vastuolus elatise ja varalise seisundi suhtes. Inglise õiguse kohaselt peab algne pool, mitte rahastaja, säilitama kontrolli vahekohtumenetluse üle. Seega oleks strateegiliselt mõistlik nõude osaline rahaks muutmine, kui tegemist on tavaõiguslikes vahekohtumenetlustes.

Vähesed kaalutlused, mida investor võib enne vaidlusse investeerimist teha, oleksid sarnased TPF-i kaalutlustega, st kohtuasja sisulised eduvõimalused, kostja finantsseisund, rahastamist taotleva poole advokaadi kogemus, suurus ning muu hulgas ka võimaliku kohtuotsuse täitmisele pööratavus. Need tegurid oleksid olulised ka vaidluse hindamisel. Teisisõnu, mida paremad on eespool nimetatud tegurid, seda rohkem saaksid pooled rahasummast kasu.

Kokkuvõte

TPF-i kasutamine ja rahaks muutmine võiks olla varem kasutatud hädavajalikud turvapadjad ja turvavööd auto kokkupõrke metafoorile. Ehituse vahekohtumenetlus võtab üldiselt palju poolte ressursse, mis on praegustes oludes napid. Rahastajal või investoril, kes aitab pooltel oma vaidlust jätkata või lihtsalt võtab selle ära, on kaks kasu. Esiteks võimaldaks see neil sellistel aegadel pinnal püsida. Teiseks võimaldab neil keskenduda oma põhitegevusele, st ehitamisele.

Joonealused märkused

1. Cos. Ignoreerivad nõudeid - õiguslik rahastamine võib seda muuta, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL International Arbitration Survey november 2019, lk 6

3. Ibid

4. Kuidas rahastada ehitusvaidlusi - tuginedes kolmanda osapoole rahastamisele? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld ja V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2. trükk. (Kluwer 2017), lk 11.

6. Ibid

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, 3. trükk, lk 28.

8. Ibid, lk 219.

9. Acciona vende al fondo Fortress su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC kaasab 1750 miljonit ruupiat kohtuvaidluste rahastamise tehingu raames, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. COVID-19 finantsmõju käsitlemine, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Käesoleva artikli sisu on mõeldud üldiseks juhiseks. Teie konkreetsete asjaolude kohta tuleks küsida erialast nõu.