El 17 de febrero de 2021, la Asociación Internacional de Abogados (IBA) publicó la revisión de las Reglas IBA 2020 sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional (Reglas IBA 2020), que sustituyen a la versión de 2010 del Reglamento. La revisión fue motivada por la necesidad de reflejar la evolución de la práctica del arbitraje y de abordar el rápido aumento del papel de la tecnología en el arbitraje internacional. En uno de nuestros artículos anteriores se ofrece una descripción detallada de las nuevas Reglas IBA 2020. boletines informativos.

Para arrojar luz sobre las cuestiones más centrales relacionadas con la aplicación de las Reglas de la IBA revisadas en 2020, el Grupo de Arbitraje de Asia-Pacífico (APAG), con el apoyo del Comité de Arbitraje de la IBA y el Foro Regional de Asia-Pacífico de la IBA, llevó a cabo una serie de webinars en dos partes titulada "Una guía práctica para la revisión de 2020 de las Reglas de la IBA sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional". Se pidió a los principales expertos en el campo del arbitraje internacional que analizaran y discutieran varias revisiones de las Reglas de la IBA de 2020, así como que hicieran predicciones sobre cómo configurarán la práctica arbitral en el futuro. A continuación se expondrá la primera parte de la serie de seminarios web realizados el 19 de noviembre de 2021, que se centró en las cuestiones de la admisibilidad de las pruebas obtenidas ilegalmente, la tipología de los documentos fraudulentos, su tratamiento por parte de los tribunales arbitrales, así como el momento y el formato de la presentación de documentos.

Admisibilidad de las pruebas obtenidas ilegalmente

Las recién adoptadas Reglas de la IBA de 2020 introducen el concepto de prueba obtenida ilegalmente en el artículo 9.3. y otorgan una amplia discrecionalidad al tribunal para excluir dichas pruebas. Sin embargo, se argumentó que la disposición no especifica qué se entiende por prueba obtenida ilegalmente y deja su admisibilidad a la sola discreción del tribunal.

Para identificar la norma aplicable para determinar si una prueba ha sido obtenida ilegalmente, los participantes discutieron una serie de casos anteriores del CIADI en los que los tribunales trataron esta cuestión. Se estableció que el papel del inversor en la obtención ilegal de las pruebas era un factor distintivo en la decisión del tribunal de excluir las pruebas que supuestamente se habían obtenido ilegalmente (Madenex contra Estados Unidos, EDF contra Rumanía) o admitir (Caratube contra Kazajistán, Yukos contra Rusia, ConocoPhillips contra Venezuela). En otras palabras, era una pauta para que los tribunales decidieran la admisibilidad de las pruebas obtenidas ilegalmente basándose en la doctrina de las manos limpias.

Además, el comentario al artículo 9.3. de las Reglas de la IBA de 2020 propone los siguientes factores para considerar la admisibilidad de las pruebas obtenidas ilegalmente:

• Ilegalidad;
• Consideraciones de proporcionalidad;
• Si las pruebas son materiales y determinantes para el resultado;
• Si las pruebas han entrado en el dominio público a través de filtraciones públicas;
• Claridad y gravedad de la ilegalidad.

Los oradores también señalaron que el artículo 9.3. supone una mayor carga para los tribunales, ya que existe la posibilidad de impugnar laudos basados en procedimientos en los que se excluyeron pruebas obtenidas ilegalmente en las siguientes circunstancias:

• Si el derecho nacional del país en el que se solicita la impugnación reconoce como admisibles las pruebas obtenidas ilegalmente, la impugnación puede solicitarse sobre la base de la contravención del orden público;
• Si el tribunal de arbitraje ha excluido las pruebas que posteriormente se consideraron legales, se puede solicitar la impugnación por incumplimiento de las garantías procesales.

Tipología y tratamiento de los documentos fraudulentos en el arbitraje

Los participantes calificaron los documentos elaborados de forma fraudulenta, incluidos los documentos falsificados y los falsos, como pertenecientes al artículo 9.3., por considerar que el acto de falsificación es ilegal.

Las situaciones más comunes en las que se plantea la cuestión de los documentos fraudulentos en los procedimientos de arbitraje son:

• Una parte que confía en un determinado documento no puede presentar el original;
• La autenticidad de la firma se cuestiona en el contrato introducido por una parte;
• Se alega que el acuerdo tiene fecha de caducidad.

Los participantes enumeraron las siguientes facultades de los tribunales en relación con los documentos falsos o alterados:

• El tribunal puede solicitar la presentación de los originales de las copias de los documentos presentados (Artículo 3.12 (a) de las Reglas IBA 2020);
• En caso de que la parte no presente los originales de los documentos solicitados, el tribunal podrá inferir que dicha prueba sería adversa a los intereses de dicha parte (Artículo 9.6. de las Reglas IBA 2020);
• El tribunal puede excluir la prueba (artículo 9.1 y 9.3. de las Reglas de la IBA de 2020).

Además, los ponentes comentaron los obstáculos a los que pueden enfrentarse los tribunales a la hora de evaluar los documentos electrónicos supuestamente fraudulentos. La falsificación de documentos electrónicos como los pdf y los datos de Excel no presenta ninguna dificultad y la falta de originales de dichos documentos supone un gran reto para los tribunales a la hora de evaluar su autenticidad. Sin embargo, los ponentes mencionaron que los tribunales pueden basarse en el correo electrónico, en los rastros de papel y en los testigos de hecho y expertos para medir la admisibilidad de los documentos electrónicos.

Calendario y formato de la producción de documentos

El artículo 3.2. de las Reglas de la IBA de 2020 concede a las partes el derecho a solicitar a la otra parte que presente un determinado documento. El artículo 3.3. (a) (ii) de las Reglas de la IBA de 2020 prescribe que dichas solicitudes sean lo suficientemente detalladas. Sin embargo, las Reglas IBA 2020 no se pronuncian sobre el momento y el formato de la divulgación de documentos. Por este motivo, los ponentes del seminario web aportaron sus puntos de vista sobre la cuestión.

Lo razonable plazos para que las partes presenten solicitudes de presentación de documentos debe estar entre la primera y la segunda ronda de presentaciones escritas ya que:

• Las reclamaciones y reconvenciones de las partes, así como las cuestiones de hecho y de derecho fundamentales han sido identificadas en la primera ronda de alegatos preliminares de las partes. Por lo tanto, la divulgación puede proceder sobre una presentación razonablemente desarrollada de los casos respectivos de las partes;
• Las partes pueden utilizar los documentos revelados o no revelados para desarrollar su segunda ronda de presentaciones y para informar aún más su estrategia del caso, incluyendo la identidad de sus testigos de hecho y la necesidad de tener expertos técnicos para testificar;
• Este momento ayudará a evitar tácticas dilatorias.

Sin embargo, se señaló que un plazo razonable para la presentación de documentos puede variar en función de las circunstancias específicas del caso.

En cuanto a el formato de la producción de documentosLos oradores sugirieron que el calendario de Redfern es la opción más favorable para las partes, ya que el derecho de una parte a responder a las objeciones se ha introducido recientemente en el artículo 3.5. de las Reglas IBA de 2020.

Con respecto a el formato para recuperar y producir los documentosLos ponentes opinaron que los documentos deben cumplir con los siguientes requisitos según el artículo 3.12. de las normas de la IBA de 2020:

• Las copias deberán ser conformes a los originales;
• Más conveniente, económico y razonablemente utilizable;
• No hay copias múltiples para documentos idénticos;
• No es necesaria la traducción de los documentos producidos, por lo que este requisito se ha introducido recientemente y pretende ser un paso hacia una mayor coherencia con un principio fundamental para la producción de documentos, es decir, la producción en la forma más conveniente y económica.