COVID-19-pandemien er en sundhedskrise af både økonomisk og social karakter, der har medført ubeskrivelige tab af menneskeliv og truet verdensøkonomien, og som ikke har ladet nogen industri eller personlige relationer uberørt. I betragtning af dens alvorlige konsekvenser for folkesundheden og de skadelige virkninger for økonomierne verden over har regeringerne indtaget en aktiv rolle i forsøget på at begrænse spredningen af virussen ved at indføre omfattende rejse- og mobilitetsrestriktioner, samtidig med at de har forsøgt at opretholde forsyningen af vigtige fødevarer samt medicinsk udstyr og sundhedsydelser. Selv om disse indgreb er legitime, har gennemførelsen af dem i sidste ende medført alvorlige økonomiske konsekvenser, der har udfordret virksomhedernes vitalitet og påvirket virksomhederne ved at forsinke deres aktiviteter og reducere deres rentabilitet i betydelig grad. Ophævelsen af iværksætternes frihedsrettigheder og forstyrrelsen af konkurrencen forventes i stigende grad at medføre en hidtil uset risiko for investeringsvoldgiftssager i forbindelse med de nu mere end 3 000 bilaterale investeringsaftaler (BIT'er).¹ indgået på verdensplan, hvoraf 69 er i kraft alene i Østrig.

Denne artikel søger at fremhæve fordelene ved investor-stat tvistbilæggelse (ISDS) med hensyn til at beskytte virksomheder i tider med økonomisk pres, og samtidig skitsere farerne ved et system, der giver udenlandske investorer betydelige muligheder for at få erstatning, samtidig med at det begrænser staternes magt til at beskytte offentligheden i tilfælde af hidtil uset modgang. Ved at anerkende ISDS's proceduremæssige og materielle svagheder vil denne artikel berøre forslag til reform og komme med overvejelser om, hvordan dets svagheder med hensyn til at afbalancere investorers rettigheder med andre samfundsinteresser kan afhjælpes.

Indgangspunktet for et engagement i drøftelserne om ISDS er todelt. For det første er det vigtigt at bemærke, at denne artikel ikke er blind for, at pandemien udgør en offentlig nødsituation af både hidtil uset dybde og omfang, som internationale investorer og det internationale voldgiftssamfund nu kan være tilbøjelige til at udnytte. For det andet bør det ikke være usagt, at en deraf følgende risiko for retssager af et sådant omfang i sidste ende vil udgøre en alvorlig trussel mod den offentlige og socioøkonomiske sundhed på nationalt og globalt plan. I betragtning af de ekstraordinære udfordringer på multilateralt, regionalt og nationalt plan erkender denne artikel derfor den fare, der er forbundet med forhastede søgsmål og forhastede afgørelser i sådanne sager.

Spørgsmålet

I lyset af den vedvarende sundhedskrise har jurister i stigende grad peget på internationale investeringsaftaler (IIA'er) som et middel til at beskytte virksomheder, hvis grænseoverskridende aktiviteter angiveligt er blevet skadet af uretfærdige, vilkårlige eller diskriminerende COVID-19 relaterede regler og politikker. IIA'er håndhæves via ISDS og giver udenlandske investorer mulighed for at føre voldgiftssager mod værtslande foran en uafhængig voldgiftsdomstol, hvilket giver dem mulighed for at kræve betydelige beløb i erstatning. Med udstedelsen af bindende, endelige og internationalt eksigible traktatudtalelser er sådanne krav således blevet opfattet som et stærkt protektionistisk instrument i hænderne på udenlandske investorer. Men ved at give internationale virksomheder mulighed for at opnå pengeerstatninger, som de ellers ikke ville have haft adgang til under deres respektive nationale retssystemer, har den nuværende arkitektur for forvaltning af udenlandske investeringer også været genstand for alvorlig kritik fra juridiske forskere, fagforeninger og civilsamfundsgrupper. Det hævdes, at i mangel af en ramme af regler, der afgrænser domstolenes beføjelser, gribes der uretmæssigt ind i suveræne handlinger, hvilket fører til oprettelsen af et "parallelt retssystem". Da virksomhedernes likviditet prioriteres højere end samfundets velfærd, beskyldes ISDS-ordningen for at udgøre en umoralsk juridisk struktur, der ikke fremmer en retfærdig fordeling af fordelene ved økonomisk aktivitet, men prioriterer virksomhedernes interesser, forstærker systemiske fordomme og skaber samfundsmæssige skel i samfundet.²

Det er her, at det centrale spørgsmål i de omgivende ISDS-drøftelser kommer frem, og at en afklaring af den potentielle synergi mellem international ret og national forfatningsret bliver uundværlig.

Forventede fremtidige erstatninger

Forfatningsretten giver de statslige myndigheder omfattende beføjelser til at udøve skønsbeføjelser i forbindelse med vedtagelsen af forebyggende foranstaltninger på en rettidig og effektiv måde. Det forhold, at staterne med rette kan udøve deres suveræne beføjelser til at beskytte sundhed/liv og forsvare deres gennemførte politikker på grundlag af en reel nødvendighed, forhindrer imidlertid ikke, at nødlovgivning kan underkastes domstolskontrol.³

Traktatrettigheder, der kan påberåbes for en voldgiftsdomstol, kan omfatte retten til erstatning for direkte ekspropriation (dvs. fratagelse af ejendom), indirekte ekspropriation (dvs. fratagelse af kontrol over ejendom), retten til sikkerhed og beskyttelse samt retten til retfærdig, rimelig og national behandling.

En lavine af ISDS-krav kan derfor forventes at opstå bl.a. på grund af:

• Indtægtstab som følge af begrænsninger i den frie bevægelighed;
• Statslige prisbestemmelser, der sikrer, at lægemidler, test og vacciner er til overkommelige priser;
• Finansielle hjælpeforanstaltninger til støtte for overbebyrdede sundhedssystemer;
• Kontrol med huslejepriserne og lempelse af afdrag på realkreditlån;
• Suspension af energiregninger;
• Gældslettelse for husholdninger og virksomheder;
• Gennemførelse af moratorier for eksportkontrakter;
• Suspension af udstedelse af udbytte, aktietilbagekøb og bonusser til ledelsen;
• Suspension af opkrævningen af afgifter på privat drevne nationale veje med vejafgifter, og
• Krav om private hospitalsfaciliteter, nationalisering af private hospitaler eller krav om, at bestemte producenter skal producere ventilatorer.

Fortiden, nutiden og fremtiden

Det er ikke noget nyt fænomen, at der anlægges investor-stat-sager i tider med samfundskriser. Der kan føres eksempler på brugen af ISDS tilbage til talrige perioder med politisk-økonomisk ustabilitet, herunder den globale finanskrise i 2007-2008, den cypriotiske bankkrise i 2013 eller perioder med borgerlige uroligheder som det arabiske forår i 2011-2012.⁴ Grænserne for statens frihed og investorbeskyttelse er også blevet afprøvet i forbindelse med den argentinske regerings reaktion på den finansielle nedtur i slutningen af 2001 og 2002, hvor investorrettighederne blev begrænset betydeligt.⁵ Ved hjælp af foranstaltninger som f.eks. fastfrysning af forsyningsafgifter eller depreciering af valutakursen som reaktion på et fald i BNP på 50% samt en arbejdsløshed og fattigdom på henholdsvis 20% og 50% blev Argentina i 2014 sagsøgt i over 50 ISDS-sager.⁶

Da staterne i øjeblikket kæmper for at genopbygge økonomierne og begrænse spredningen af COVID-19, kan de ty til sædvaneretten (kodificeret i artikel. 20-5 i International Law Commission's Articles on State Responsibility) eller traktatret (kodificeret i IIA'er, dvs. force majeure, nødvendighed, nød) som potentielle forsvar mod ISDS-krav.⁷ Forekomsten af et forsvar baseret på sædvaneretten er imidlertid på et ustabilt grundlag. I denne henseende er forsvaret for nødvendighed specifikt et godt eksempel, som, hvis det kan påberåbes med held, kræver, at fire elementer er til stede, nemlig 1) alvorlig/overhængende trussel, 2) trussel mod en væsentlig interesse, 3) alvorlig forringelse af en anden væsentlig interesse gennem statens handling og 4) statens handling er den eneste måde at beskytte en væsentlig interesse mod alvorlig og overhængende fare på.⁸ Desuden vil anbringendet ikke kunne tages til følge, hvis forpligtelsen udelukker, at der kan påberåbes nødvendighed, og den pågældende statslige handling bidrager til denne nødvendighed.⁹ Det fjerde element sætter en særlig høj tærskel ved at kræve, at staterne skal have overvejet et ubestemmeligt antal alternative foranstaltninger, der kunne have nået det samme mål uden at krænke statens forpligtelser over for investorerne.

På samme måde er de fleste BIT'er tavse om omfanget af kravet om ikke-bidrag og lider derfor under stor usikkerhed med hensyn til fortolkningen heraf. Det synes at være en umulig opgave at vurdere, om de mange forskellige statslige handlinger er tilstrækkelige, og i hvilket omfang de kan have bidraget til en hidtil uset og uforudsigelig krise. Ikke alene giver disse uklare traktatstandarder mulighed for potentielt modstridende resultater, men domstolene er heller ikke bundet af tidligere afgørelser, hvilket giver kritikere mulighed for at kræve et øjeblikkeligt moratorium for ISDS-mekanismen.

Begrundelsen for moratoriet for ISDS-krav er tredobbelt. For det første antages det, at staterne på grundlag af hypotesen om lovgivningsmæssig afkøling vil afstå fra at træffe de nødvendige foranstaltninger til at bekæmpe virussmitten af COVID-19.¹⁰ Desuden hævdes det, at de vage traktatstandarder fører til spekulative krav og samtidig distraherer fra staternes presserende indsats for at inddæmme pandemier.¹¹ Endelig forventes den overhængende trussel om eksorbitante præmiesummer at veje tungt i forhold til de alvorlige budgetkriser, som især udviklingslandene står over for.¹²

Der er ingen tvivl om, at formålet med, strukturen og retspraksis i ISDS kræver en revision. Alt for ofte er samfundstab og samfundets velfærd blevet holdt uden for investeringsstatens voldgiftsfortælling. Det er af afgørende betydning, at en afgørelse af statslige svar ikke styrker fremstillingen af socioøkonomiske og kulturelle rettigheder som en hindring for investorrettigheder. Et system, der giver virksomhederne større beskyttelse ved at give dem uhindret og formentlig uanfægtet adgang til en international retlig klageadgang, men som i sidste ende er til skade for dem, som staterne søger at beskytte, kan ikke opretholdes. Samtidig må der ikke ses bort fra centrale principper i den internationale retsstat som f.eks. klarhed, konsekvens, forudsigelighed og proceduremæssig retfærdighed.

Konkluderende bemærkning

På et tidspunkt, hvor en global sundhedskrise forværres af en dyb økonomisk krise, er det blevet hævdet, at behovet for at undgå ISDS-krav aldrig har været større.¹³ Men det er netop krydsfeltet mellem suveræn autonomi, offentlig interesse og privat rettighed, der giver mulighed for at genoverveje etablerede strukturer for investeringsvoldgift og overveje nye måder at navigere mellem dem på. Der er blevet foreslået en række potentielle løsninger. Som nævnt ovenfor har nogle opfordret til fuldstændig suspension af ISDS-krav vedrørende foranstaltninger i forbindelse med COVID-19-pandemien. Andre har præsenteret nødløsninger, herunder tilbagetrækning fra eller opsigelse af eksisterende BIT'er, som en levedygtig mulighed for at imødegå systemets mangler.¹⁴ For at opretholde internationale retsstatsprincipper i forbindelse med investeringsvoldgift skal fastsættelsen af passende revisionsstandarder imidlertid komme i forreste række i ISDS-reformbestræbelserne. Kun ved at anerkende de hidtil usete virkninger af COVID-19 og tilskynde til samarbejde mellem stater for at afklare anvendelsen af folkeretlige forsvarsmekanismer kan der sikres en koordineret og bæredygtig reaktion på investeringsvoldgiftens svagheder. Det forventes, at det kommende 39. møde i UNCITRAL's arbejdsgruppe III, der afholdes i oktober, vil være en platform for en inklusiv og gennemsigtig udveksling af forslag til reform af de eksisterende mekanismer til løsning af investeringsrelaterede tvister.