Fra slutningen af februar 2022 har EU, USA, Det Forenede Kongerige og andre lande indført vidtrækkende sanktioner mod Rusland og Belarus. De pålagte foranstaltninger omfatter bl.a. indefrysning af enkeltpersoners og virksomheders aktiver, forbud mod transaktioner med forskellige enheder, restriktioner eller forbud mod import af russisk gas, olie og kul samt stop for noteringer af russiske virksomheders aktier på børserne, og yderligere foranstaltninger vil næsten med sikkerhed følge.

Disse foranstaltninger vil helt sikkert få stor betydning for internationale handelsforbindelser og vil sandsynligvis føre til en stigning i antallet af tvister, hvoraf mange vil blive indbragt for voldgiftsretten. Der er dog fortsat stor usikkerhed omkring tvistbilæggelse i lyset af det økonomiske og geopolitiske landskab, der er under konstant forandring. Denne artikel vil ikke beskrive de sanktioner, der er blevet indført, men giver snarere generelle svar på spørgsmål, der kan opstå for parter, hvis kontraktlige modpart er omfattet af sanktioner, eller hvis kontrakt vedrører et sanktioneret spørgsmål.

Læseren skal være opmærksom på, at denne artikel i lyset af det stadigt skiftende sanktionslandskab blot skal give et generelt overblik på et højt niveau.

1. Hvad sker der, hvis det ikke længere er muligt eller lovligt at opfylde kontrakten?

De pålagte økonomiske foranstaltninger kan føre til situationer, hvor det bliver umuligt at opfylde kontrakten. Visse kontraherende parter kan henvise til de pålagte sanktioner for at retfærdiggøre deres manglende opfyldelse af aftalen. I mange retssystemer vil afgørelsen af, om manglende opfyldelse kan begrundes på dette grundlag, være underlagt den juridiske doktrin om force majeure.

Force majeure, eller "højere magt" på fransk, betyder, at uventede eksterne omstændigheder, som ligger uden for parternes kontrol, forhindrer opfyldelsen af kontraktlige forpligtelser. Mange kommercielle kontrakter indeholder force majeure klausuler, der undskylder manglende opfyldelse af kontrakten i tilfælde af bestemte definerede begivenheder, der ofte omfatter udtryk som "krig", "invasion", "fjendtligheder", "strejker" og "arbejdsforstyrrelser". Hvorvidt kontraktlig misligholdelse kan være berettiget på grund af Ruslandssanktionerne, samt hvilke konsekvenser en sådan misligholdelse har, kan således afhænge af omfanget af den force majeure klausul i kontrakten. Det er tilrådeligt at foretage en grundig analyse af den specifikke ordlyd af en force majeure klausul.

Mens nogle retssystemer (f.eks. Frankrig) anerkender begrebet og konsekvenserne af force majeure i national lovgivning (f.eks. Frankrig) eller retspraksis (f.eks. Østrig), mens andre ikke gør det (f.eks. England). I sidstnævnte tilfælde er der i mangel af en kontraktlig force majeure klausul, vil parterne ikke kunne påberåbe sig doktrinen som begrundelse for manglende opfyldelse.

For parter i aftaler om internationalt salg af varer fastsætter De Forenede Nationers konvention om aftaler om internationale køb af varer (CISG), hvis den finder anvendelse, konsekvenserne af manglende opfyldelse på grund af force majeure. Sælgeren kan ikke være erstatningspligtig, hvis han i henhold til artikel 79, stk. 1, i CISG kan påvise, at hans manglende opfyldelse af sine forpligtelser var "skyldestilenhindring uden for hans kontrologat hankunneikkerimeligtværeforventettilhartagethindringernei betragtning på det tidspunkt, hvor denkonklusionaf kontraktenellertilhar undgåetellerat overvinde den eller dens konsekvenser."

Sanktioner kan også føre til situationer, hvor opfyldelsen af en kontrakt er blevet ulovlig. I sådanne tilfælde kan det hævdes, at kontrakten er blevet forpurret. Doktrinen om frustration, afhængigt af det pågældende retssystem, kommer normalt i spil, når der efter aftalens indgåelse opstår en omstændighed, som gør det umuligt eller urimeligt at opfylde aftalen. Sådanne omstændigheder kan f.eks. omfatte fysiske og juridiske hindringer. I engelsk ret er doktrinen om frustration en veletableret, om end snæver undtagelse fra princippet om, at den part, der ikke opfylder aftalen, er erstatningspligtig. Østrigsk ret kender et lignende begreb (Wegfall der Geschäftsgrundlage) i § 901 i den østrigske borgerlige lovbog.

Doktrinen om vanskelige forhold kan være indarbejdet i en kontraktbestemmelse eller have et lovgrundlag i visse jurisdiktioner. Hardship-klausuler beskytter parterne mod risikoen for problemer som følge af uforudsete ændringer, der skyldes eksterne omstændigheder.

Parterne kan have reguleret væsentlige virkninger for deres rettigheder og forpligtelser som følge af uforudsete omstændigheder, herunder væsentlig negativ ændring (MAC) eller væsentlig negativ begivenhed (MAE)-klausuler i deres kontrakt, som kan give ret til at ændre priser og betingelser og/eller ret til at ophæve en kontrakt. Hvorvidt den krævede tærskel, der udløser MAC/MAE-klausuler, er opfyldt, kan være genstand for en intens strid og kan kun afgøres fra sag til sag.

2. Kan tvister med sanktionerede parter afgøres ved voldgift?

Sanktioner kan have stor betydning for, om det er muligt at bilægge en tvist gennem voldgift.

Sanktioner, der forbyder levering af tjenesteydelser eller indefrysning af aktiver, kan omfatte voldgiftsmændenes aktiviteter eller udelukke en voldgiftsmand fra at acceptere betalinger fra en sanktioneret part. Om voldgiftsmænd kan handle afhænger også af deres nationalitet og bopæl samt af voldgiftsstedet. Når det drejer sig om institutionel voldgift, kan der opstå situationer, hvor betalinger til eller fra voldgiftsinstitutionen ikke er lovlige.[i] Dette kan f.eks. være tilfældet, når institutionen tilbagebetaler en del af forskuddet på de betalte omkostninger.

Voldgiftsinstitutionerne kan spørge parterne og voldgiftsmændene om sanktionerede parters inddragelse i voldgiften og foretage deres egen sanktionskontrol og due diligence af parterne og deres reelle ejere. Institutionerne kan nægte at administrere voldgiftssager, hvis voldgiftsaftalen grundlæggende afviger fra eller er uforenelig med institutionens regler.[ii] eller kan blive tvunget til at få en tilladelse, før de kan administrere en voldgift.[iii]

Der kan være undtagelser for levering af juridiske tjenesteydelser, som gør det muligt for voldgiftsmænd at modtage betalinger fra sanktionerede parter. Undtagelser er betinget af, at der opnås en tilsvarende tilladelse.

Der skal udvises yderligere forsigtighed, når en kontrakt med en sanktioneret russisk part indeholder en voldgiftsaftale. Fra midten af 2020 indeholder den russiske retsplejelov om voldgiftsprocedurer (dvs. handelsprocedurer, ikke voldgiftsprocedurer) bestemmelser, der fastsætter, at de russiske voldgiftsretter har enekompetence i tvister, der involverer en sanktioneret part, eller hvor tvisten er opstået som følge af sanktioner. I december 2021 vedtog den russiske højesteret en ekspansiv fortolkning af loven. Som følge heraf kan sanktionerede parter, der foretrækker de russiske domstoles kompetence, nu frafalde en ellers gyldig voldgiftsaftale.[iv]

3. Hvad er de praktiske overvejelser, hvis der finder en voldgift sted?

Som nævnt ovenfor har voldgiftsmændenes bopæl og nationalitet indflydelse på, om de kan påtage sig deres mandat, da de kan være bundet af de sanktioner, der er pålagt af deres hjemland, selv om de sidder i en voldgiftssag et andet sted.

Advokatfirmaer skal overveje, om de kan repræsentere en klient, der er omfattet af sanktioner, i en voldgiftssag, eller om bestemte advokaters nationalitet i et firma giver anledning til sanktioner og dermed udelukker dem fra at arbejde på en sag. For at undgå et fejltrin bør alle klienter, især russiske klienter eller klienter med mulige forbindelser til Rusland, undersøges nøje for at udelukke enhver forbindelse med sanktionerede enheder og, hvis der er en forbindelse, kun handle inden for de juridiske rammer. En præcis undersøgelse af klientens virksomhedsstruktur er afgørende, uanset hvor krævende den er. En liste over personer og enheder, der er opført på EU's "sorte liste", findes i Rådets gennemførelsesforordning (EU) 2022/261 af 23. februar 2022,[v] som supplerer Rådets forordning (EU) nr. 269/2014 af 17. marts 2014.[vi]

Rejseforbud kan udgøre praktiske hindringer for nødvendige personlige møder, men det forventes at være mindre efter COVID-19-pandemien, hvor brugen af videokonferencer og virtuelle voldgiftsforhandlinger er blevet udbredt.[vii]

Endelig kan det være vanskeligere for en sanktioneret enhed at opnå finansiering fra tredjepart.

4. Kan en voldgiftskendelse mod en sanktioneret part tvangsfuldbyrdes?

I de fleste tilfælde sker fuldbyrdelsen af udenlandske voldgiftskendelser i henhold til New York-konventionen ("Konventionen om anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske voldgiftskendelser"). I praksis er en af de mest relevante grunde til at nægte at fuldbyrde en voldgiftskendelse, hvis den er i strid med grundlæggende principper i det retssystem, hvor kendelsen skal fuldbyrdes (ordre public). Hvis en voldgiftskendelse med deltagelse af en sanktioneret part skal fuldbyrdes, kan dette være i strid med ordre public hvis håndhævelsen f.eks. skal finde sted i et sanktioneret land eller i et land, der pålægger sanktionerne. Set fra dagens synspunkt er det vanskeligt at vurdere, hvordan håndhævelsen af voldgiftskendelser i forbindelse med sanktionerne mod Rusland og Belarus vil blive håndteret. Det vil sandsynligvis afhænge af den enkelte sag. Hvis det er tilladt at fuldbyrde, kan der være visse forbehold. Det er f.eks. tænkeligt, at det omtvistede beløb vil blive deponeret og først udbetalt, når sanktionerne er ophævet. Det er endnu uvist, hvordan dette spørgsmål vil udvikle sig i de kommende uger og måneder.

[i] Se også Victoria Clark, "Sanktioner og voldgiftsklausuler" (Blog om voldgift i praktisk lovgivning, 23. august 2019) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/sanctions-and-arbitration-clauses/>.

[ii] Se f.eks. artikel 1, stk. 3, i Wienerreglerne 2021.

[iii] Se også John Beechey, Jacomijn van Haersolte-van Hof og Annette Magnusson, "The potential impact of the EU sanctions against Russia on international arbitration administered by EU-based institutions" (ICC, LCIA, and SCC, 17 June 2015) 4 <https://sccinstitute.com/media/80988/legal-insight-icc_lcia_scc-on-sanctions_17-june-2015.pdf>; Konstantin Kroll, "Impact of sanctions on international arbitration involving Russian parties: new developments" (Practical Law Arbitration Blog, 23. juni 2020) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/impact-of-sanctions-on-international-arbitration-involving-russian-parties-new-developments/>.

[iv] For en mere detaljeret diskussion af den russiske lov om voldgiftsprocedurer og fortolkningen heraf se Evgeniya Rubinina, "Russian Sanctions Law Bares Its Teeth: Den russiske højesteret tillader sanktionerede russiske parter at gå væk fra voldgiftsaftaler" (Kluwer Arbitration Blog, 22. januar 2022) <http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/01/22/russian-sanctions-law-bares-its-teeth-the-russian-supreme-court-allows-sanctioned-russian-parties-to-walk-away-from-arbitration-agreements/>.

[v] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.LI.2022.042.01.0015.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2022%3A042I%3ATOC.

[vi] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32014R0269.

[vii] For mere om virtuelle voldgiftsforhandlinger og om spørgsmålet om retfærdig rettergang, se f.eks. Sharon Schmidt, "Austria: The Austrian Supreme Court, Due Process and Covid-19: Conducting Virtual Arbitration Hearings Over Party Objections" (OBLIN Advokater, 22. januar 2021) <https://oblin.at/newsletter/austria-the-austrian-supreme-court-due-process-and-covid-19-conducting-virtual-arbitration-hearings-over-party-objections/>.