IBA-reglerne, der har til formål at bygge bro mellem civilretlig og common law-praksis for bevisoptagelse i internationale voldgiftsretlige sager, er blevet næsten allestedsnærværende i deres anvendelse af både domstole og parter. Da de har fundet udbredt anvendelse som supplement til de materielle og processuelle love, der regulerer internationale voldgiftssager, har de længe haft status som soft law-regler og fungerer fortsat som benchmark for bevisprocedurer i internationale handels- og traktatbaserede internationale voldgiftssager.

Den nylige offentliggørelse af IBA's 2020-regler om bevisoptagelse ("2020-reglerne") markerer deres anden revision siden deres bekendtgørelse i 1999. De nye bestemmelser har til formål at kodificere den seneste udvikling inden for international voldgift, navnlig i lyset af det øgede behov for og den øgede efterspørgsel efter at afholde virtuelle retsmøder. Samtidig med at de anerkender de udfordringer, der er opstået som følge af teknologiske fremskridt, indeholder de også bemærkelsesværdige tilføjelser til de vigtigste institutionelle og ad hoc-regler for at lette bevisindsamlingsprocessen og optimere dens effektivitet.

I det følgende gives en samlet oversigt over de vigtigste revisioner.

Nye tilføjelser:

Anvendelsesområde

• Artikel 1, stk. 2, i 2020-reglerne tilpasser udtrykkeligt anvendelsesområdet til stk. 2 i præamblen til 2010-reglerne. Mens der tidligere ikke blev talt om delvis anvendelse af IBA-reglerne, indeholder de nye bestemmelser udtrykkeligt bestemmelser om deres anvendelse "helt eller delvist".

• I tilfælde af uoverensstemmelser mellem de almindelige regler og IBA-reglerne skal domstolen anvende sidstnævnte "på den måde, som den finder bedst for at opnå, i det omfang, det er muligt, formålet med [begge]" (revision understreget).

Cybersikkerhed og databeskyttelse (artikel 2)

i. Forudgående partshøring (artikel 2, stk. 2, litra e))

• I 2020-reglerne er cybersikkerhed og databeskyttelse (herunder databeskyttelse) tilføjet som et af de bevisspørgsmål, der kræver forudgående partshøring.

• Bestemmelsen styrker vigtigheden af at drøfte teknologirelaterede spørgsmål på et tidligt tidspunkt i sagen med henblik på at gøre bevisoptagelsen mere effektiv, omkostningseffektiv, sikker og, hvor det er relevant, GDPR-kompatibel.

• Den reviderede artikel bygger på eksisterende vejledning¹ og er en vigtig tilføjelse i forbindelse med COVID-19-krisen på grund af dataenes følsomhed og den øgede risiko for cyberangreb.²

Høringer på afstand (artikel 8)

i. Protokol for fjernafhøringer af bevismateriale (artikel 8.2)

• I betragtning af den øgede efterspørgsel efter brug af teknologi som en direkte følge af COVID-19-pandemien giver den nyligt indførte artikel 8.2 udtrykkelige rammer for afholdelse af fjernforhandlinger.
• Den giver retten mulighed for helt eller delvist at beordre sådanne høringer på eget initiativ eller efter anmodning fra parterne.

• Retten har en positiv pligt til at høre parterne om logistiske, proceduremæssige og tekniske spørgsmål, inden den indfører en protokol for fjernhøringer. For at sikre, at retsmødet kan gennemføres "effektivt, retfærdigt og så vidt muligt uden utilsigtede afbrydelser", kan protokollen bl.a. omhandle følgende spørgsmål
  • Den teknologi, der skal anvendes;
  • Forudgående afprøvning af teknologien eller uddannelse i brugen af teknologien;
  • Start- og sluttidspunktet, idet der især tages hensyn til de tidszoner, hvor deltagerne befinder sig;
  • Hvordan dokumenter kan fremlægges for et vidne eller for voldgiftsretten;
  • Foranstaltninger til at sikre, at vidner, der afgiver mundtlige vidneudsagn, ikke påvirkes eller distraheres på uretmæssig vis.

ii. Mundtligt vidneudsagn (artikel 8.5)

• De nye regler anerkender domstolenes beføjelser til at tillade mundtlige direkte vidneforklaringer, uanset om der er indgivet en skriftlig vidneforklaring eller ekspertrapport i stedet for sådanne vidneforklaringer.

Bevisers antagelighed (artikel 9)

i. Ulovligt fremskaffet bevismateriale (artikel 9, stk. 3)

• I henhold til den nyligt indføjede artikel 9, stk. 3, har retten ret til at udelukke beviser, der er opnået ved ulovlige midler, enten på eget initiativ eller på parternes udtrykkelige anmodning.
• I betragtning af den manglende ensartethed mellem de nationale lovgivninger med hensyn til, hvad der udgør bevismæssig ulovlighed, og hvilke omstændigheder der kan give anledning hertil, anerkender 2020-reglerne, at en sådan afgørelse kan kræve, at der tages hensyn til bl.a. følgende spørgsmål:
  • partiets deltagelse i denne ulovlighed;
  • Proportionalitet;
  • Bevisets art, dvs. om det er væsentligt eller afgørende for resultatet;
  • om bevismaterialet er blevet offentligt tilgængeligt;
  • Ulovlighedens grovhed.

• Da der ikke er enighed om dette spørgsmål, giver de nye bestemmelser retten vide skønsbeføjelser med hensyn til optagelse og vurdering af sådanne beviser.

ii. Fortrolighed (artikel 9.5)

• 2020-reglerne bygger på den sondring, der blev foretaget i den tidligere version mellem dokumenter, der fremlægges som bevismateriale, og dokumenter, der fremlægges som svar på en specifik anmodning fra en modpart.

• I modsætning til den tidligere version, som ikke behandlede spørgsmålet om fortrolighed, er beskyttelsesområdet blevet udvidet, så det også gælder for dokumenter, der er udarbejdet som svar på anmodninger om fremlæggelse af dokumenter.

Indholdsmæssige ændringer:

Udarbejdelse af dokumenter (artikel 3)

i. Svar på indsigelser (artikel 3.5)

• En af de vigtigste ændringer omfatter parternes mulighed for at svare på modpartens indsigelse mod anmodninger om fremlæggelse af dokumenter. Selv om parterne allerede havde haft mulighed for at gøre indsigelse i henhold til 2010-reglerne, giver de nye revisioner nu udtrykkeligt parterne mulighed for at afgive et svar "hvis voldgiftsretten giver ordre til det, og inden for den fastsatte frist".

ii. Anmodning om fremlæggelse og partshøring (artikel 3.7)

• Den tidligere pligt for retten til at høre parterne, når den behandler anmodninger om og indsigelser mod produktion, er blevet ophævet. Denne ændring er af dobbelt betydning:

• Det afspejler den almindelige praksis, hvor retten træffer afgørelse om anmodningen og indsigelsen uden yderligere høring (behovet for drøftelse er overflødiggjort af tidligere drøftelser om dokumentproduktionsprocessen på f.eks. et sagsbehandlingskonference);
• Den fjerner utvetydigt den fejlagtige antagelse, at der er behov for yderligere høring af parterne.

iii. Oversættelse (artikel 3.12, litra d))

• Mens der i 2010-reglerne allerede blev skelnet mellem dokumenter, der forelægges som bevismateriale, og dokumenter, der fremlægges som svar på en anmodning om fremlæggelse, præciseres det i den nye bestemmelse, at sidstnævnte ikke udgør en del af bevismaterialet og derfor ikke skal oversættes.

• Det påhviler derfor den part, der påberåber sig dokumenter, der fremlægges som bevis, at fremlægge en oversættelse.³

Vidne- og ekspertudtalelser (artikel 4-6)

i. Sagkyndige vidner (artikel 4) og af parterne udpegede eksperter (artikel 5)

• Mulighederne for at lade vidneforklaringer eller ekspertrapporter fra anden runde indgå i en sag er blevet udvidet. I stedet for blot at omfatte indlæg om spørgsmål, som en anden part ikke tidligere har forelagt, giver de nye bestemmelser mulighed for at medtage "reviderede eller supplerende" vidneforklaringer og ekspertrapporter, hvis disse er baseret på nye "udviklinger, som ikke kunne have været behandlet i en tidligere vidneforklaring [henholdsvis "ekspertrapport"]".

ii. Eksperter udpeget af Retten (artikel 6)

• I 2020-reglerne er det ligesom i den tidligere version fastsat, at eksperter kan anmode om oplysninger "i det omfang, det er relevant for sagen og væsentligt for dens udfald".

• For at underminere enhver antydning af autoritativ ligestilling mellem domstol og eksperter er følgende sætning imidlertid blevet fjernet: "en af domstolen udpeget ekspert har samme beføjelser til at anmode om sådanne oplysninger eller adgang som voldgiftsretten".

• De nye revisioner gør det klart, at det er domstolen, der har beføjelse til at løse tvister om oplysninger eller adgang, herunder spørgsmål om privilegier, og at det er domstolen, der skal træffe afgørelse.

2020-reglerne giver en velkommen vejledning og en rettidig, fremadrettet ramme til at navigere i de seneste udfordringer, der opstår i forbindelse med bevisoptagelse. De nye revisioner udvider anvendelsesområdet for bedste praksis (f.eks. oversættelse af dokumenter, indsigelser mod anmodninger om fremlæggelse af dokumenter), men bevarer samtidig den nødvendige fleksibilitet til at tilpasse bevisoptagelsesproceduren til kravene i den pågældende sag samt til de involverede parters behov og forventninger.

Ikke desto mindre efterlader de nye tilføjelser betydelige huller, f.eks. med hensyn til:

• Omfanget af privilegiet og den juridiske hindring: I betragtning af de forskellige nationale lovgivninger på dette område anerkender reglerne ganske vist parternes forventning om fortrolighed, men fastsætter ikke en bestemt standard for påberåbelse af den.

• Betydningen af "data i elektronisk form: Selv om reglerne tillader, at elektronisk lagrede oplysninger kan identificeres via "specifikke filer, søgetermer, individuelle eller andre søgemidler", giver de ikke en mere detaljeret redegørelse eller definition af, hvad der kan udgøre "dokumenter, der opbevares i elektronisk form".

• Trækning af negative konklusioner: Reglerne lader f.eks. stå åbent, hvad parterne bør henvise til i deres anmodning, om og i givet fald på hvilket tidspunkt retten skal underrette parterne om, at den har til hensigt at drage negative konklusioner på eget initiativ, eller om parterne skal have mulighed for at reagere på den forventede konklusion.

Selv om ovennævnte spørgsmål stadig ikke er løst, er det prisværdigt, at 2020-reglerne udtrykkeligt anerkender skiftet fra fysiske høringer, der afholdes personligt, til høringer, der afholdes på afstand. Deres vejledning om denne relativt nye praksis er et uvurderligt udgangspunkt for tilrettelæggelse af retsmøder ved hjælp af videokonferencer eller anden kommunikationsteknologi. Men måske endnu vigtigere er det, at revisionen har åbnet døren for muligheden for, at fjernforhandlinger eller hybridforhandlinger kan blive en integreret del af voldgiftspraksis og ikke blot et midlertidigt fænomen i den tid, vi lever i.

Fodnoter

1. F.eks. udkast til ICCA-IBA-køreplan for databeskyttelse i international voldgift; ICCA-New York City Bar-CPR-protokol om cybersikkerhed i international voldgift.

2. Som det blev konstateret under en voldgiftssag fra 2015 vedrørende en maritim grænsestrid mellem Kina og Filippinerne (PCA-sag nr. 2013-19), se http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.

3. Det er fortsat sådan, at beviser skal ledsages af en oversættelse, hvis dokumentets sprog er et andet end det sprog, der anvendes i voldgiftssagen.

Formålet med denne artikel er at give en generel vejledning i emnet. Der bør søges specialiseret rådgivning om dine specifikke omstændigheder.