Voldgift vs. retssager i civilretlige og common law-jurisdiktioner

Rettens, parternes og deres rådgiveres juridiske baggrund kan påvirke omfanget af offentliggørelse af oplysninger, hvilket er et vigtigt punkt, hvor der er stor forskel på common law og civilretten. Advokater og voldgiftsmænd med en amerikansk baggrund kan være vant til vidtgående discovery, der omfatter omfattende anmodninger om fremlæggelse af dokumenter og andre relevante oplysninger. Dette er ikke en generalisering af common law, da offentliggørelse af oplysninger er langt mere begrænset i England og Wales. I civilretlige jurisdiktioner er bevisoptagelse i vid udstrækning kontrolleret af retten. I international voldgiftspraksis afspejles ingen af disse fremgangsmåder strengt; offentliggørelse af oplysninger er generelt begrænset og afhænger af de proceduremæssige beslutninger, der træffes. Parterne bør være opmærksomme på voldgiftsmændenes juridiske baggrund, da dette kan have indflydelse på, hvordan anmodninger om brede kategorier af dokumenter eller vidneafhøringer før retsmødet håndteres.

Omfanget af offentliggørelse/offentlighed er en vigtig faktor for parterne, når de skal beslutte, om de vil indgå en voldgiftssag eller føre en retssag. Dette er sagsspecifikt; i USA skal det f.eks. overvejes, om det er gavnligt eller skadeligt for ens sag at få adgang til fuld åbenhed. Faktisk kan mange udenlandske parter, der gør forretninger i USA, finde det fordelagtigt at insistere på voldgiftsklausuler for at undgå en omfattende discovery. Omvendt kan international voldgift være en fordel for parter i civilretlige jurisdiktioner, som kan drage fordel af en procedure, der omfatter elementer af bevisførelse og offentliggørelse, som ikke ville være tilgængelige ved de nationale domstole.

På samme måde kan civilretlige parter drage fordel af kontradiktorisk krydsforhør af vidner. Selv om dette ikke er et træk ved den civilretlige tradition, er det fastsat i IBA's regler og er generelt veletableret i international voldgift. For advokater, der er uddannet i common law, giver dette imidlertid problemer, da mundtlige vidneafhøringer sjældent er tilladt i internationale voldgiftsretlige sager. Desuden kan disse advokater blive nødt til at foretage krydsninger på grundlag af færre dokumentariske bilag, end de er vant til, i betragtning af det mere begrænsede omfang af offentliggørelse, der er omtalt ovenfor.

Gældende ret Common Law vs. civilret

Ved valget af en materiel lov skal der tages forskellige overvejelser. Den lov, der finder anvendelse på en tvist, kan f.eks. være afgørende for, om en kontrakt er bindende, gyldig eller kan håndhæves, hvordan kontrakter fortolkes, hvordan man udfylder huller og mange andre spørgsmål. Til illustration kan nævnes, at når det drejer sig om fortolkning af kontrakter, vil lovgivningen i USA og England sandsynligvis give virkning til det bogstavelige sprog i parternes aftale, mens civilretlige jurisdiktioner generelt tager mere hensyn til generelle principper om god tro og rimelighed.

Desuden bør parterne være opmærksomme på sondringen mellem processuel og materiel ret, som ikke altid er entydig og kan have betydelige konsekvenser. F.eks. betragter common law-jurisdiktioner typisk forældelsesfrister som proceduremæssige, mens de i civilretlige jurisdiktioner er materielle regler. Selv om common law-jurisdiktioner har en tendens til at gå i retning af civilretlig lovgivning, kan dette ikke desto mindre give anledning til uoverensstemmelser. Også den lov, der regulerer erstatning og retsmidler, betragtes som procedure i common law og som materiel i civilretten. Også her konvergerer den common law-tilgang mod civilretten.

Valget af lov er naturligvis afgørende for, hvordan sagerne vil blive ført og retsafgørelserne truffet. Parter, der vælger common law, vil forvente at kunne trække på analog retspraksis for at argumentere sig frem til et resultat. Parter, der vælger civilret, vil derimod forvente, at voldgiftsmanden baserer sin afgørelse på en kodificeret retlig ramme.

Lovvalgsbestemmelser i civilretlige og common law-lande

Generelt tillader både civilretlige og common law-jurisdiktioner, at parterne kan aftale en anden proceslov end den lov, der finder anvendelse på voldgiftsstedet. Civilretlige jurisdiktioner indeholder ofte specifikke bestemmelser herom. Artikel 182 i den schweiziske lov om international privatret fastsætter, at "[d]e parter kan direkte eller ved henvisning til voldgiftsreglerne fastlægge voldgiftsproceduren; de kan også underkaste den en proceslov efter eget valg". I artikel 1509 i den franske civile retsplejelov hedder det, at "En voldgiftsaftale kan fastlægge den procedure, der skal følges i voldgiftssagen, direkte eller ved henvisning til voldgiftsregler eller til procesregler." Retspraksis fra forskellige civilretlige jurisdiktioner har også ved flere lejligheder anerkendt parternes autonomi med hensyn til at vælge udenlandsk voldgiftslovgivning.¹ Også japanske og tyrkiske domstole har anerkendt dette princip.

I USA anses Federal Arbitration Act (FAA) generelt også for at give parterne mulighed for at aftale, hvilken proceslovgivning der skal gælde for voldgiftssagen. Retten i Fifth Circuit i Karaha Bodas Co., LLC mod Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5. kreds 2004), hvor det blev fastslået, at parterne valgte den schweiziske procesret. I Remy Amérique, Inc. mod Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), blev det fastslået, at ""det står parterne frit for at indføje en bestemmelse om lovvalg i deres aftale, som har indflydelse på de processuelle regler". Også i Det Forenede Kongerige og andre common law-jurisdiktioner som Indien og Hongkong accepteres dette.²

I alle jurisdiktioner er parternes frihed til at vælge en udenlandsk procedure begrænset af obligatoriske interne og eksterne proceduremæssige krav i den jurisdiktion, hvor sagen er anlagt. Interne processuelle beskyttelsesforanstaltninger omfatter f.eks. ligebehandling af parterne og passende muligheder for at blive hørt.³ Ekstern beskyttelse indebærer navnlig obligatoriske krav om, at de nationale domstole skal bevare deres tilsynskompetence over voldgiftssager, der gennemføres på lokalt område.⁴

Det er dog stadig ualmindeligt, at parterne vælger en anden proceslov end den, der er gældende for sagen. Når parterne ikke har truffet noget valg, vil den lov, der finder anvendelse, næsten altid være loven i hjemstedet, og domstolene i begge jurisdiktioner giver domstolene betydelig respekt, når voldgiftsmændene skal træffe en afgørelse om lovvalg.⁵

Når det gælder den gældende materielle ret, giver stort set alle moderne nationale voldgiftsordninger voldgiftsmændene udtrykkeligt beføjelse til at vælge den materielle ret, der skal gælde for parternes tvist, hvis der ikke findes en lovvalgsklausul.⁶ Som eksempler på sådanne bestemmelser kan nævnes art. 187 i den schweiziske lov om international privatret, art. 1511 i den franske civile retsplejelov og § 603, stk. 2, i den østrigske civile retsplejelov. Selv om FAA ikke indeholder en sådan udtrykkelig bestemmelse, har domstolene anerkendt, at voldgiftsretterne har beføjelse til at vælge den lov, der finder anvendelse på substansen i parternes tvist.⁷

Fuldbyrdelse af kendelser i civilretlige og common law-lande

New York-konventionen er det centrale instrument, når man drøfter anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske voldgiftskendelser. I betragtning af det store antal stater, der er parter i konventionen (166), er der sket en betydelig harmonisering af voldgiftsreglerne i common law- og civilretlige lande. Generelt er domstole i common law- og civilretlige lande generelt positivt indstillet over for fuldbyrdelse, hvilket betyder, at begrundelserne for at nægte fuldbyrdelse anvendes snævert. Det er også anerkendt på tværs af retstraditionerne, at den part, der modsætter sig anerkendelse og fuldbyrdelse af en voldgiftskendelse, har bevisbyrden for at påvise, at en af konventionens undtagelser finder anvendelse.

Procedurebestemmelserne er imidlertid ikke ensartede. En grundlæggende forskel er, at i common law-lande kræver fuldbyrdelse af en voldgiftskendelse, at der afsiges en dom på grundlag af kendelsen. Følgelig er det dommen og ikke kendelsen, der er eksigibel. I civilretlige jurisdiktioner fuldbyrdes en voldgiftskendelse derimod ved en eksigibilitetserklæring, hvilket betyder, at selve kendelsen fuldbyrdes. De nationale procedurer varierer i denne henseende.⁸

Forskellige juridiske doktriner i forskellige jurisdiktioner og juridiske familier betyder, at de overvejelser, der gøres om konventionens undtagelser, vil variere. Når det drejer sig om manglende handleevne i henhold til artikel V, stk. 1, litra a), er juridiske personers handleevne i de fleste civilretlige jurisdiktioner f.eks. underlagt loven i enhedens hjemsted, mens domstole i common law normalt ser på stedet for stiftelsen. Disse forskelle bør ikke generaliseres for meget: når det drejer sig om at nægte en part mulighed for at fremføre sin sag (artikel V, stk. 1, litra b)), giver de nationale domstole i både civilretlige og common law-jurisdiktioner voldgiftsmænd et stort skøn, til trods for at civilretlige og common law-retter har meget forskellige tilgange til offentliggørelse og vidneforklaring (f.eks. krydsforhør).⁹

Spørgsmålet om finansiering fra tredjepart i civilretlige lande og common law-lande

Generelt set er tredjepartsfinansiering tilgængelig for parter i voldgiftssager i de fleste større handelsretlige jurisdiktioner, uanset om der er tale om civilret eller common law. Reguleringen af tredjepartsfinansiering kan opdeles i tre kategorier: lovgivning, ad hoc regulering gennem retspraksis og selvregulering. Disse er imidlertid ikke i nøje overensstemmelse med de juridiske traditioner.

Lovgivningsmæssige tiltag kan ses i Hongkong og Singapore. I 2019 indførte Hongkong f.eks. lovændringer, der sikrer lovligheden af tredjepartsfinansiering af voldgiftssager med sæde i Hongkong. Begge jurisdiktioner stiller krav vedrørende bl.a. oplysning om og støtteberettigelse for tredjepartsfinansierende tredjeparter.

The ad hoc/retlig tilgang er blevet anvendt i common law-jurisdiktionerne i USA, England og Wales og Australien. Common law-forbud mod underholdsbidrag og kammerret udgør en hindring for finansiering fra tredjepart, men domstolene har valgt en acceptabel tilgang. I England og Wales f.eks. vil aftaler om finansiering fra tredjemand ikke blive anset for at udgøre underholdsbidrag eller kammerrettighed, medmindre der er tale om et element af ukorrekthed.¹⁰ Australien er mere lempelig og har et af de mest udviklede markeder for finansiering fra tredjepart. I USA er tredjepartsfinansiering nyere, og fremgangsmåden afhænger af den enkelte stat. En bemærkelsesværdig undtagelse er Irland, hvor en afgørelse fra højesteret i 2017 fastslog, at tredjepartsfinansiering ikke er tilladt, da kammerateri fortsat er en strafbar handling.

Også Østrig har hidtil fulgt en ad hoc-tilgang, hvor finansiering fra tredjepart er blevet godkendt af domstolene, men hvor der ikke findes nogen lov- eller reguleringsramme. Tredjepartsfinansiering er imidlertid begrænset af reglerne og bestemmelserne om advokaters faglige adfærd.

Selvregulering kan ses i Frankrig, hvor tredjepartsfinansiering ikke udtrykkeligt er tilladt i nogen lovgivning, og hvor retspraksis er begrænset. I en resolution fra 2017 fra advokatsamfundet i Paris støttes tredjepartsfinansiering, især i forbindelse med internationale voldgiftssager, og der gives vejledning til advokater.

Prags regler

Offentliggørelsen af den Regler for effektiv gennemførelse af voldgiftsprocedurer ("Pragreglerne") den 14. december 2018 varslede en udfordring til den veletablerede etablerede etablerede (dvs. International Bar Association ("IBA") Rules on the Taking of Evidence ("Evidence Rules")) og gav anledning til megen debat i voldgiftsverdenen.¹¹

Som et alternativ til IBA-reglerne ligner Pragreglerne tilsyneladende mere de civilretlige regler, og de har fået større udbredelse i den seneste tid. I henhold til Pragreglerne tilskyndes der til at undgå fremlæggelse af dokumenter, og under alle omstændigheder holdes de restriktive. Desuden skal en anmodning om fremlæggelse af dokumenter fremsættes på sagsbehandlingskonferencen, og anmodningen skal indeholde en forklaring på, hvorfor dokumentet ønskes fremlagt.

Pragreglerne tilskynder desuden til, at tvister løses udelukkende på grundlag af dokumenter. I henhold til reglerne skal en part anmode om at få en høring for at få en sådan. Dette er en bemærkelsesværdig forskel fra IBA-reglerne, som er mere lempelige i denne henseende.

En af de mest interessante forskelle synes dog at være doktrinen om Iura Novit Curia, som kan oversættes med "Dommeren kender loven". Denne doktrin giver nu voldgiftsmanden mulighed for at anvende enhver lov, som han/hun finder passende, selv om parterne får mulighed for at fremsætte bemærkninger.

Det er dog vigtigt at huske på, at både bevisreglerne og Pragreglerne i deres præambler nævner, at de fungerer som "retningslinjer" og ikke har til formål at begrænse voldgiftsrettens iboende fleksibilitet. Dette skal være korrekt - blød lovgivning bør ikke betragtes som "hård" lovgivning, uanset om den anvendes regelmæssigt.

Nogle eksempler på forskelle er vist i bilag 1, tabellerne.

Voldgiftsklausulers indvirkning på ikke-signatarer

Voldgift er baseret på samtykke. Undertiden kan en tredjepart, der ikke har underskrevet aftalen, dog deltage i den internationale procedure eller endog gøre rettigheder gældende i henhold til en voldgiftsaftale selv. Normalt vil tribunalerne se på teorier om stiltiende samtykke eller manglende selskabsretlig status.

Nogle almindelige scenarier opstår, når en ikke-underskriver deltager i kontraktdannelsen; der er tale om en enkelt kontraktordning bestående af flere dokumenter; ikke-underskriveren har accepteret kontrakten eller voldgiftsaftalen; der er ikke tale om en juridisk person; og der er tale om svig.

Tribunalerne vil se på parternes og det internationale erhvervslivs rimelige forventninger ved anvendelsen af disse principper og ved afgørelsen af resultatet.

Afsluttende bemærkninger

Endelig bør afgørelsen om, hvorvidt der er tale om common law eller civilret, ideelt set træffes helt fra begyndelsen, når en voldgiftsklausul udarbejdes. Andre beslutninger, f.eks. om der skal være én voldgiftsmand eller et panel på tre, om IBA-reglerne eller Prag-reglerne skal anvendes, eller hvor omfattende den ønskede discovery skal være, bør alle overvejes og træffes under udarbejdelsen for at gøre voldgiftsprocessen mere effektiv.

Der bør også tages hensyn til klageproceduren. Selv om standardpraksis er at acceptere endelig og bindende voldgift uden nogen form for appel, kan parterne i nogle tilfælde stadig opnå direkte prøvelse af en negativ kendelse ved at acceptere enten voldgiftsregler, der giver mulighed for direkte appel inden for selve voldgiftsprocessen, eller ved at indgå voldgift i henhold til lovgivningen i en jurisdiktion, der giver mulighed for direkte prøvelse ved en domstol. Et eksempel herpå er AAA eller dens internationale modpart ICDR i henhold til Optional Appellate Arbitration Rules. På denne måde er standarden for prøvelse højere end den, der f.eks. gives i henhold til de føderale regler om voldgift i USA.

Dette vil også afhænge af jurisdiktionen, da der har været nogle jurisdiktioner, der har omgået standardpraksis fuldstændigt, f.eks. Etiopien, som tillader en revision ligesom England, men i modsætning til Etiopien gør England det på yderst begrænsede grunde.

BIBLIOGRAFI

Marcel Wegmüller og Jonathan Barnett, 'Østrig' (The Third Party Litigation Funding Law Review, 3rd edn, The Law Reviews 2019) afsnit II;

Sherina Petit og Ewelina Kajkowska, "Udviklingen inden for tredjepartsfinansiering i voldgiftssager: En sammenlignende analyse(Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, september 2019) s. 22-23;

James Rogers, Alison FitzGerald og Cara Dowling, "Nye metoder til regulering af finansiering fra tredjeparter (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, oktober 2017) s. 29-31.

Matthew Croagh et al., "Håndtering af videregivelse af oplysninger i lyset af dataeksplosionen: Behov for mere vejledning? (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, oktober 2017) s. 16;

Javier H Rubinstein, "International handelsvoldgift: refleksioner på kryds og tværs af common law og civilretlige traditioner (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.

Gary Born, "International handelsvoldgift (2. udgave, Kluwer Law International 2014), kapitel 19.

Jennifer L. Permesly, 'Hvad har loven at gøre med det: Den gældende lovs rolle i international handelsvoldgift (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018)

Jordan Tan, Ian Choo, "Pragreglerne: En soft law-løsning på paranoia om retfærdig rettergang?,

Kluwer Arbitration Blog, 29. juni 2019.

Sol Argerich, En sammenligning af IBA- og Pragreglerne: Sammenligning af to af de samme, 2. marts 2019

William Park, Non-Signatories and International Contracts: An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).

Fodnoter

1. Dom af 24. april 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Cour d'appel i Paris); Dom af 17. januar 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Cour d'appel i Paris); Dom af 12. november 2010, RosInvestCo UK Ltd mod Russian Fed'n, Sag nr. Ö 2301-09, ¶2 (Swedish S.Ct.).

2. Se f.eks: Hong Kong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG mod Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""der er ingen regel om, at den lex arbitri skal være loven på voldgiftsstedet. Det gælder især, når loven er valgt af parterne."; Indien: Citation Infowares Ltd mod Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, ¶15 (Indian S.Ct. 2009); UK: The Bay Hotel & Resort Ltd mod Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Turks- og Caicosøerne Privy Council); Union of India mod McDonnell Douglas Corp.. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (engelsk High Ct.)

3. For eksempel: Artikel 182, stk. 2, i Schweizisk lov om international privatret: "[Uanset hvilken procedure der vælges, skal voldgiftsretten sikre ligebehandling af parterne og parternes ret til at blive hørt i en kontradiktorisk procedure." Engelsk lov om voldgift, 1996, § 33, kræver, at voldgiftsmænd skal "handle retfærdigt og upartisk" og give parterne "en rimelig mulighed" for at fremlægge deres sag. Lignende bestemmelser findes i Den belgiske retsplejelov Art. 1699; den Nederlandenes civile retsplejelov Art. 1039, stk. 1, og den Hong Kongs voldgiftsforordning, 2013, Arts. 46(1), (2).

4. Dette afspejles i UNCITRAL's modellov. Se: UNCITRAL, Forklarende note fra UNCITRAL's sekretariat om modelloven fra 1985 om international handelsvoldgift som ændret i 2006 ¶14 (2008) ("Det strenge territoriale kriterium, der gælder for størstedelen af modellovens bestemmelser, blev vedtaget af hensyn til sikkerheden og i lyset af følgende forhold. Voldgiftsstedet anvendes som det eneste kriterium i langt de fleste nationale lovgivninger.").

5. For eksempel: Karaha Bodas Co., LLC mod Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Dom af 11. januar 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (afviser at annullere en voldgiftskendelse af hensyn til den offentlige orden, hvor voldgiftsretten angiveligt havde begået en fejl i sin lovvalgsanalyse); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2. udgave, Kluwer Law International 2014), kapitel 11.

6. Artikel 28 i UNCITRAL's modellov: "(1) Voldgiftsretten afgør tvisten i overensstemmelse med de lovregler, som parterne har valgt som gældende for tvistens indhold. Enhver angivelse af en given stats lov eller retssystem skal, medmindre andet udtrykkeligt er angivet, fortolkes som en direkte henvisning til den pågældende stats materielle ret og ikke til dens lovvalgsregler. (2) Hvis parterne ikke har udpeget en lov, skal voldgiftsretten anvende den lov, der er bestemt af de lovvalgsregler, som den anser for anvendelige."

7. For eksempel: JW Burress, Inc. mod John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (det er op til voldgiftsmændene at træffe afgørelse om valg af materiel lov); Zurich Ins. Co. mod Ennia Gen. Ins. Co.., 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("Spørgsmålet om, hvilken lov der skal anvendes i voldgiftsproceduren - herunder spørgsmålet om, hvorvidt lovvalgsklausulen i managementaftalen finder anvendelse - henhører under voldgiftspanelet."); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2. udgave, Kluwer Law International 2014), kapitel 19.

8. I nogle civilretlige lande kræver kendelsen f.eks. en eksekvatur. Ihab Amro, "Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries" (Cambridge University Press 2013), s. 70-71; FN's konference om handel og udvikling, "Dispute Settlement: 5.7 Anerkendelse og fuldbyrdelse af voldgiftskendelser - New York-konventionen" (2003) (https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.

9. Se: Abu Dhabi Inv. Auth. Auth. mod Citigroup Inc., 2013 WL 789642, på *7-9 (S.D.N.Y.) (afslag på anmodninger om offentliggørelse af oplysninger gjorde ikke sagen grundlæggende uretfærdig); Dom af 24. juni 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (ingen krænkelse af retten til at blive hørt, da voldgiftsretten nægtede at anmode tyske domstole om at fremskaffe vidneudsagn fra tredjemand). Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2. udgave, Kluwer Law International 2014), kapitel 26.

10. F.eks. uforholdsmæssig stor fortjeneste eller overdreven kontrol med sagen fra den tredjepartsfinansierende part.

11. Jordan Tan, Ian Choo, "The Prague Rules: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?", Kluwer Arbitration Blog, 29. juni 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

Formålet med denne artikel er at give en generel vejledning i emnet. Der bør søges specialiseret rådgivning om dine specifikke omstændigheder.