Mechanismus urovnávání sporů mezi investorem a státem (ISDS) a výzva k jeho reformě se jako jedna z nejdiskutovanějších a nejspornějších otázek v oblasti mezinárodní arbitráže stále více dostává do popředí mezivládních snah o nápravu jeho nedostatků. Navzdory složitosti jeho fungování a komplikovanosti záležitostí rozhodovaných v těchto řízeních dosud chybí etická pravidla, která by se běžně uplatňovala při jednání v rámci ISDS.1 Od roku 2015 Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL) zvažuje návrhy zaměřené na vypracování budoucího kodexu chování platného pro členy tribunálu. Od roku 2017 její delegáti kolektivně odpověděli na výzvu a význam takového kodexu kladně. Od té doby byla její pracovní skupina III (dále jen "pracovní skupina") pověřena reformou ISDS, jejíž poslání se soustředí na identifikaci procesních problémů a nabídnutí pozměňovacích návrhů hlavnímu orgánu UNCITRAL.

Tento článek se snaží zdůraznit význam nedávného návrhu kodexu chování pracovní skupiny jako výsledku cenného a dlouhodobého úsilí v procesu reformy ISDS. Přestože slibuje odstranit obavy týkající se jednotnosti a zveřejňování informací, jeho přežití jako trvalého rámce založeného na pravidlech pro řešení sporů mezi investorem a státem závisí na jeho schopnosti přesáhnout "roztříštěnost" "stávajících vzájemně se prolínajících vnitrostátních kodexů [.] upravujících chování mezinárodních rozhodčích soudců".2 První část tohoto článku se bude opírat o argumenty ve prospěch ISDS a argumenty kritiků, kteří požadují jeho revizi. V druhé části se vyjádří k předloženým návrhům a dotkne se přístupu Evropské unie k řešení těchto obav o legitimitu. Nakonec se článek zaměří na samotný dokument návrhu kodexu, nastíní jeho ustanovení a rozsah působnosti a nabídne úvahy o jeho budoucnosti.

Přínos a kritika

Mezinárodní investiční smlouvy stanoví značné standardy ochrany, které umožňují zahraničním investorům podávat žaloby proti státům u rozhodčích soudů ad hoc. Význam ISDS lze přičíst několika odlišným charakteristikám. Zaprvé umožňuje realizaci rozhodčího řízení mezi investorem a státem a nabízí stranám větší flexibilitu a autonomii při výběru platných pravidel, rozhodců, dohledové instituce i preferovaného pracovního jazyka.3 Kromě pragmatické povahy řízení ISDS je stranám rovněž poskytnuta rovná příležitost být vyslechnuty a obhajovat svůj případ, což zajišťuje procesní nestrannost.4 Za druhé, řešením sporů prostřednictvím zrušovacího, nikoliv odvolacího řízení ISDS zaručuje konečnost rozhodnutí, čímž se omezuje zneužívání procesu a nákladová neefektivita.5 Konečně, ISDS byl chválen za mezinárodní vymahatelnost nálezů nezávisle na příslušném vnitrostátním systému soudního přezkumu, což vytváří oblast právní jistoty a spolehlivosti.

Soukromé investice jsou klíčovou hnací silou hospodářského růstu a jsou nezbytné pro globální rozvoj. Mechanismus ISDS je tímto nástrojem, který "nabízí zahraničním investorům právní cestu k ochraně tohoto kapitálu před opatřeními a opomenutími hostitelského státu, které mohou nesplňovat mezinárodní standardy zacházení".6 Přestože ISDS přináší na globálním ekonomickém trhu významné výhody, jeho správa byla v posledním desetiletí podrobena stále větší kritice, zejména v souvislosti s probíhající pandemií COVID-19. Kromě obrovských částek přiznaných v rozhodčích řízeních a vymezujícího dopadu na regulační pravomoci států se ISDS stal středem zájmu mimo jiné v souvislosti s údajným nedostatkem nezávislosti rozhodců, nejednotností investiční judikatury a absencí procesní transparentnosti.

V této souvislosti se debata o ISDS rozdělila na dva protipóly - jeden prosazuje "zachování zásad systému rozhodování založeného na rozhodčím řízení".7 s některými změnami stávajícího uspořádání ISDS; druhá požaduje strukturální reformy s dvoustupňovým mechanismem rozhodování.8 Bez ohledu na to, zda se snaží "zdokonalit stávající design".9 nebo ve prospěch vytvoření nové budovy,10 výzva její reformy spočívá v zajištění ochrany ohrožených investičních svobod a zároveň v zachování demokratických hodnot, aby byl zajištěn "rovnocenný suverénní prostor mezi účastnickými státy a jejich právo regulovat ve veřejném zájmu".11

Návrhy

V reakci na rostoucí odpor proti stávající struktuře ISDS předložila řada států návrhy na reformu. Některé možnosti zahrnovaly zřízení stálého odvolacího mechanismu, který by posílil soudržnost systému a zvýšil právní jistotu prostřednictvím pevně stanovených postupů, institucí, zaměstnanců a členských států (Čína).12 Jiné příspěvky zvažovaly možnost poskytnout přístup k ISDS na smluvním základě, případ od případu, ale zároveň požadovat, aby investoři před rozhodováním takových sporů vyčerpali místní opravné prostředky a zapojili se do povinného zprostředkování a postupů alternativního řešení sporů (Indonésie).13

Návrh předložený Evropskou unií a jejími členskými státy si zaslouží zvláštní pozornost. Zaměřuje se zejména na nápravu tří hlavních problémů, a to nedostatečné předvídatelnosti rozhodčích rozhodnutí, neexistence rámce pro řešení nesrovnalostí ve vydaných rozhodnutích a nedostatků týkajících se rozmanitosti a nestrannosti.14 V zájmu zavedení nového a transparentního systému řešení sporů ISDS proto návrh EU předpokládá následující:

• Vytvoření dvoustupňové rozhodovací struktury, která bude předsedat dvoustranným investičním dohodám EU (soud prvního stupně/apelační soud);15
• Soudci, kteří zastávají dlouhodobé a neobnovitelné pozice na plný úvazek bez externích aktivit a pobírají platy srovnatelné s platy v jiných soudních systémech;16
• Rozhodci, kteří zastupují širokou škálu zeměpisných a genderových skupin;17
• Ustanovení dvoustranné dohody, které má "zajistit, aby si [strany] zachovaly kontrolu nad výkladem své dohody tím, že budou moci přijímat závazné výklady";18
• Povolení třetích stran účastnících se investičních sporů za účelem zajištění větší transparentnosti;19
• Využití stálého mechanismu pro urovnávání sporů mezi státy;20
• vytvoření asistenčního mechanismu, který by zaručil přístup všech sporných stran k "účinnému působení v režimu řešení investičních sporů".21

Přestože je vytvoření mezinárodního stálého mnohostranného fóra pro řešení sporů teprve v plenkách, předložené procesní novinky již byly předmětem kritiky. Mezi nejčastěji jmenované nevýhody patří riziko opětovné politizace (např. zrušením možnosti jmenovat neutrální soud);22 ohrožení kvality, účinnosti a spolehlivosti rozhodování (např. v důsledku nedostatečných finančních pobídek nebo oslabení autority prvoinstančního soudu odvolacím orgánem).23 stejně jako potenciálně ambivalentní důsledky pro procesní účinnost, náklady a konečnost rozhodnutí (např. možnost odvolání, které zvyšuje možnosti napadnout investiční rozhodnutí).24

Ačkoli mají tyto návrhy řešit nedostatky ISDS, je třeba zjistit, zda by v případě jejich opodstatněnosti nevznikla větší nejistota a strukturální obtíže, než jaké měly zmírnit.

Návrh kodexu chování

Cílem nejnovějšího úsilí pracovní skupiny se stala snaha spojit různé reformní návrhy, aby se zabránilo roztříštěnosti a dosáhlo se větší konzistence.

Dne 1. května 2020 ICSID a UNCITRAL vydaly společně připravený návrh Kodexu chování rozhodců při řešení sporů mezi investory a státy (dále jen "návrh kodexu"). Ačkoli stanoví pravidla pro přijetí všeobecně platného standardu chování, dosud nevytvořil soubor (ne)závazných parametrů pravidel.25 Do příštího zasedání plánovaného na 05. - 2020 ve Vídni bude pracovní skupina pokračovat v diskusi o možnostech mnohostranné reformy, nabízet webové semináře, předkládat pracovní dokumenty a umožnit státům, mezinárodním organizacím a dalším zúčastněným stranám předkládat připomínky do 30. listopadu 2020.

V současné podobě návrh kodexu26 se skládá z 12 článků, z nichž každý je doplněn vysvětlujícími komentáři týkajícími se odůvodnění a kontextu daného ustanovení. Obsah každého z nich lze rozdělit do následujících kategorií:

Oblast působnosti

Podle článků 1 a 2 se kodex vztahuje na "všechny osoby, které působí jako rozhodci", tj. všechny rozhodce, členy výborů ad hoc, výborů pro zrušení a odvolacích výborů a soudce ve stálých mechanismech, včetně výzkumných pracovníků a právních asistentů pracujících pod vedením těchto rozhodců".27

Povinnosti a úkoly rozhodců

Článek 3 obsahuje přehled povinností rozhodce, včetně: nezávislosti a nestrannosti, vyhýbání se (ne)přímým konfliktům, nevhodnosti a zaujatosti; bezúhonnosti, spravedlnosti a způsobilosti; pečlivosti, zdvořilosti a efektivity; a dodržování povinností mlčenlivosti a mlčenlivosti.28

Střet zájmů

Povinnost vyhnout se potenciálním střetům zájmů, které by mohly vzniknout v důsledku nečinnosti nezávislým, nestranným a transparentním způsobem, je konkrétně upravena v článcích 4 až 6 formou (ne)volitelných pravidel týkajících se jejich řízení.29

Povinnosti zveřejňování

Návrh kodexu dále obsahuje rozsáhlé návrhy týkající se povinností zveřejňování. Ve snaze řešit obavy z opakovaného jmenování stanoví článek 5 povinné zveřejnění "jakýchkoli zájmů, vztahů nebo záležitostí, které by mohly být důvodně považovány za ovlivňující jejich nezávislost nebo nestrannost" [včetně jakýchkoli] profesních, obchodních a jiných významných vztahů za posledních [pět] let se stranami, právními zástupci stran, současnými nebo minulými rozhodci nebo znalci v řízení a [jakoukoli třetí stranou s přímým nebo nepřímým finančním zájmem na výsledku řízení]".30 V současné době kodex rovněž požaduje zveřejnění "všech případů ISDS [a jiných {mezinárodních} rozhodčích řízení, v nichž kandidát nebo rozhodce působil nebo působí jako právní zástupce, rozhodce, člen výboru pro zrušení, znalec, [smírčí a mediační soudce]".31 Povinnosti stanovené v tomto ustanovení mají trvalý charakter.

Double-Hatting

Článek 6 nabízí doporučení pro regulaci praxe běžně označované jako "double-hatting", která spočívá v tom, že rozhodci vystupují současně v roli "advokáta, soudního znalce, soudce, zástupce nebo v jakékoli jiné relevantní roli, když jednají ve věcech týkajících se stejných stran, [skutečností a/nebo smluv]".32 Je však na členských státech, zda zakážou jednání označené jako double-hatting nebo budou požadovat jeho zveřejnění.

Kompetence, integrita, pečlivost, důvěrnost

Články 7 a 8 stanoví etické povinnosti týkající se bezúhonnosti, spravedlnosti a způsobilosti. Zatímco první z nich tyto povinnosti rozšiřuje tím, že požaduje, aby se rozhodci např. zdrželi komunikace ex parte, článek 8 se zaměřuje na to, aby rozhodci vydávali rychlá rozhodnutí a zajistili jejich dostupnost. Článek 9 podrobně popisuje pravidla zajišťující důvěrnost, zejména pokud jde o soukromé informace a sdělení o rozhodnutích, na nichž se dříve podíleli.

Další možnosti zahrnují povinnosti vyplývající z pohovorů před jmenováním a odměny rozhodce, jak je uvedeno v článcích 10 a 11. Článek 12 se zabývá možnými mechanismy prosazování, například prostřednictvím začlenění do investičních smluv, procesních pravidel nebo přijetí kontextuálního přístupu.

"na základě srovnávacího přehledu norem chování stanovených v investičních smlouvách, rozhodčích pravidlech a kodexech chování mezinárodních soudů".33 současný návrh kodexu odráží široký rozsah opatření potřebných k posílení legitimity systému ISDS a výzvy, které stojí před snahou o jejich sjednocení. Složitost a dopady, které taková úprava s sebou nese, nejlépe ilustruje článek 6. Zatímco omezení dvojího rozhodování může otevřít nové cesty pro výběr rozhodců většímu počtu způsobilých rozhodců, úplný zákaz by mohl představovat významnou překážku pro nové účastníky s různým pohlavím a regionálním zázemím. Je tomu tak proto, že někteří kandidáti mohou mít nedostatek finančních prostředků na to, aby po obdržení jmenování rozhodcem opustili svou práci advokáta.34 Je tedy povinností všech zúčastněných stran a účastníků 39^th zasedání, aby byla velmi citlivá na dopad navrhovaných omezení a prozíravá při zvažování strukturálních a institucionálních nerovností, které mají být překonány.

Budoucnost ISDS závisí na tom, do jaké míry může jeho revidovaná podoba uspokojit širokou škálu obav států, které budou podle očekávání předmětem rozsáhlých diskusí v nadcházejících jednáních pracovní skupiny. Úspěch implementace návrhu kodexu a rozsah jeho využívání však bude do značné míry záviset na přístupu, který státy, zejména státy velkých spotřebitelských ekonomik, přijmou ve svých příslušných mezinárodních investičních dohodách35 a roli, kterou přebírají při utváření budoucnosti jejich rozhodování.

Poznámky pod čarou

1 Gioretti, C. (2020) Návrh kodexu chování rozhodců při řešení sporů mezi investory a státy: Důležitý krok vpřed v reformním procesu. Blog Evropského věstníku mezinárodního práva. Dostupné na: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [přístup: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) ICSID a UNCITRAL vydávají návrh kodexu chování pro rozhodce: Dlouhá cesta uražená a ještě dlouhá cesta před námi. Mezinárodní arbitráž Blog McCarthy Tétrault LLP. Dostupné na: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [přístup 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Navrhovaný systém investičních soudů: řeší skutečně problémy? Rev. Derecho Estado č. 42. Dostupné na: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [přístup 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) Přežije "arbitráž mezi investorem a státem" krizi COVID-19? OpinioJuris. Dostupné na: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [přístup 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Snahy o reformu rozhodčího řízení pokračují navzdory pandemii. Kluwer Arbitration Blog. Dostupné na: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [přístup 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Obavy z legitimity navrhovaného mnohostranného investičního soudu: Je demokracie možná? South Centre Investment Policy Brief č. 18. K dispozici na adrese: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [přístup 20.09.2020], s. 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL a reforma ISDS: Návrh Číny. Blog Evropského věstníku mezinárodního práva. Dostupné na: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [přístup 20.09.2020]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Reforma řešení investičních sporů: A Stocktaking. IIA Issues Note International Investment Agreements Issue 1. Dostupné na: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [přístup 24.09.2020], s. 11.

14 Upreti, P. N. (2019) Podání EU k reformám ISDS u UNCITRAL. Zpravodaj TTLF o transatlantickém vývoji v oblasti antimonopolních opatření a práv duševního vlastnictví. Dostupné na: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [přístup 23. 9. 2020]; UNCITRAL (2019). Možná reforma urovnávání sporů mezi investorem a státem. Předložení Evropské unie a jejích členských států. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Dostupné na: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [přístup 23.09.2020], s. 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), s. 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), s. 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), s. 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), s. 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), s. 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), s. 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), s. 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRAL (2020) Kodex chování rozhodců při řešení sporů mezi investorem a státem (s poznámkami). K dispozici na adrese: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [přístup 23.09.2020].

27 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), s. 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), s. 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID a UNCITRAL vydávají návrh Kodexu chování pro rozhodce ISDS. Mezinárodní arbitráž Blog McCarthy Tétrault LLP. Dostupné na: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [přístup 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Dvě hlavy jsou lepší než jedna: Dvojí klobouk a jeho dopad na rozmanitost v mezinárodní arbitráži. The National Law Review Vol X, No. 212. Dostupné na: : https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [přístup 24.09.2020]; Viz také Sucharitkul, V. (2020) Návrh kodexu chování ICSID a UNCITRAL: Potenciální zákaz více rolí by mohl mít negativní dopad na genderovou a regionální rozmanitost, jakož i na generační obnovu. Kluwer Arbitration Blog. Dostupné na: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [přístup 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

Obsah tohoto článku je určen jako obecný průvodce danou problematikou. Ohledně vašich konkrétních okolností je třeba vyhledat odbornou radu.