Pandemie COVID-19 si jako zdravotní krize ekonomického i sociálního rozsahu vyžádala nevýslovné ztráty na lidských životech, ohrozila světovou ekonomiku a nezasáhla žádné odvětví ani osobní vztahy. Vzhledem k závažnosti dopadu na veřejné zdraví a škodlivému dopadu na ekonomiku celého světa se vlády aktivně zapojily do snahy omezit šíření viru přijetím rozsáhlých omezení cestování a mobility a zároveň se snažily udržet dodávky základních potravin a lékařského vybavení a zdravotnických služeb. Bez ohledu na oprávněnost těchto zásahů s sebou jejich provádění nakonec přineslo hluboké ekonomické důsledky, které zpochybnily životaschopnost podniků a ovlivnily podniky tím, že zpozdily jejich provoz a do značné míry snížily jejich ziskovost. Stále více se očekává, že pozastavení podnikatelských svobod a narušení hospodářské soutěže s sebou přinese zatím bezprecedentní riziko investičních arbitráží vyplývajících z nyní více než 3 000 dvoustranných investičních smluv (BITs)¹ uzavřené na celém světě, z nichž 69 je v současné době platných jen v Rakousku.

Tento článek se snaží poukázat na výhody spojené s urovnáváním sporů mezi investorem a státem (ISDS) při ochraně společností v dobách ekonomického napětí, a zároveň nastínit nebezpečí systému, který poskytuje zahraničním investorům významné možnosti zotavení a zároveň omezuje pravomoci států chránit veřejnost tváří v tvář bezprecedentní nepřízni. Tím, že tento článek uznává procesní a věcné nedostatky ISDS, se dotkne návrhů na reformu a nabídne úvahy o tom, jak by bylo možné napravit jeho nedostatky při vyvažování práv investorů s ostatními společenskými zájmy.

Vstupní bod pro zapojení do diskusí o ISDS je dvojí. Zaprvé je nanejvýš důležité poznamenat, že tento článek není slepý ke skutečnosti, že pandemie představuje veřejnou nouzovou situaci nebývalé hloubky i rozsahu, kterou mohou mezinárodní investoři a mezinárodní rozhodčí společenství nyní využít. Zadruhé by nemělo zůstat bez povšimnutí, že doprovodné riziko soudních sporů takového rozsahu bude v konečném důsledku představovat hluboké ohrožení veřejného i socioekonomického zdraví v národním i globálním měřítku. Vzhledem k mimořádným výzvám na mnohostranné, regionální a vnitrostátní úrovni proto tento článek uznává nebezpečí spojené s unáhleným podáváním žalob a předčasným rozhodováním v těchto řízeních.

Problém

Vzhledem k přetrvávající zdravotní krizi právníci stále častěji poukazují na mezinárodní investiční dohody (IIA) jako na prostředek ochrany společností, jejichž přeshraniční operace byly údajně poškozeny nespravedlivými, svévolnými nebo diskriminačními předpisy a politikami souvisejícími s COVID-19. IIAs jsou vymáhány prostřednictvím ISDS a umožňují zahraničním investorům vést rozhodčí řízení proti hostitelským státům před nezávislým rozhodčím soudem, což jim umožňuje požadovat značné částky jako náhradu škody. Díky vydávání závazných, konečných a mezinárodně vymahatelných smluvních nálezů jsou tak tyto nároky vnímány jako mocný protekcionistický nástroj v rukou zahraničních investorů. Avšak tím, že mezinárodním společnostem poskytuje kanály k získání peněžitých ocenění, které by jim jinak v rámci příslušných vnitrostátních právních systémů nebyly k dispozici, je současná architektura správy zahraničních investic také předmětem ostré kritiky ze strany právních vědců, odborů a skupin občanské společnosti. Tvrdí se, že při neexistenci rámce pravidel, který by vymezoval pravomoci tribunálů, dochází k nepřiměřenému zasahování do suverénních akcí, což vede k vytvoření "paralelního systému spravedlnosti". Vzhledem k tomu, že likvidita podniků má přednost před blahobytem společnosti, je režim ISDS obviňován z toho, že představuje nemorální právní strukturu, která neumožňuje spravedlivé sdílení přínosů z hospodářské činnosti, přičemž upřednostňuje zájmy podniků, posiluje systémové předsudky a vytváří společenské rozdíly.²

Právě zde se objevuje ústřední otázka okolních diskusí o ISDS a je nezbytné objasnit potenciální součinnost mezi mezinárodním právem a vnitrostátním ústavním právem.

Očekávané budoucí nároky

Ústavní právo dává státním orgánům rozsáhlou pravomoc k tomu, aby podle svého uvážení včas a účinně přijímaly preventivní opatření. Skutečnost, že státy mohou oprávněně uplatňovat své svrchované pravomoci k ochraně zdraví/života a obhajovat své prováděné politiky na základě skutečné nezbytnosti, však nebrání tomu, aby mimořádné právní předpisy podléhaly soudnímu přezkumu.³

Práva vyplývající ze smlouvy, kterých se lze dovolávat před rozhodčím soudem, mohou zahrnovat právo na náhradu za přímé vyvlastnění (tj. odnětí majetku), nepřímé vyvlastnění (tj. převzetí kontroly nad majetkem), právo na bezpečnost a ochranu, jakož i právo na spravedlivé, rovné a národní zacházení.

Lze tedy očekávat, že lavina žalob v rámci ISDS vznikne mimo jiné v důsledku:

• Ztráty příjmů v důsledku omezení volného pohybu;
• Státní cenové předpisy zajišťující cenovou dostupnost léků, testů a vakcín;
• Finanční úlevy na podporu přetížených zdravotnických systémů;
• Kontrola cen nájemného a úleva od splátek hypotéky;
• Pozastavení účtů za energie;
• Oddlužení domácností a podniků;
• Provádění moratoria na vývozní smlouvy;
• Pozastavení výplaty dividend, zpětného odkupu akcií a bonusů pro vedoucí pracovníky;
• pozastavení vybírání poplatků na soukromě provozovaných vnitrostátních zpoplatněných silnicích a
• Požadavky na soukromá nemocniční zařízení, znárodnění soukromých nemocnic nebo nařizování výroby ventilátorů určeným výrobcům.

Minulost, přítomnost a budoucnost

Podávání žalob mezi investorem a státem v době společenské krize není novým jevem. Ilustrace využití ISDS lze vysledovat v mnoha obdobích politicko-ekonomické nestability, včetně globální finanční krize v letech 2007-2008, kyperské bankovní krize v roce 2013 nebo období občanských nepokojů, jako bylo arabské jaro v letech 2011-2012.⁴ Hranice státní svobody a ochrany investorů byly také výrazně testovány v souvislosti s reakcí argentinské vlády na finanční propad na přelomu let 2001 a 2002, kdy došlo k výraznému omezení práv investorů.⁵ Prostřednictvím opatření, jako je zmrazení sazeb za komunální služby nebo devalvace měnového kurzu v reakci na pokles HDP o 50%, jakož i nezaměstnanost a chudobu ve výši 20%, resp. 50%, se Argentina do roku 2014 stala žalovanou stranou ve více než 50 případech ISDS.⁶

Vzhledem k tomu, že se státy v současné době snaží obnovit hospodářství a omezit šíření COVID-19, mohou se uchýlit k obyčejovému právu (kodifikovanému v čl. 20-5 článků Komise pro mezinárodní právo o odpovědnosti státu) nebo smluvního práva (kodifikovaného v mezinárodních dohodách o ochraně, tj. vyšší moc, nutnost, nouze) jako potenciální obrany proti nárokům ISDS.⁷ Převaha obhajoby založené na zvykovém právu však stojí na vratkých základech. V tomto ohledu je konkrétním příkladem obrana z nutnosti, která v případě úspěšného uplatnění vyžaduje přítomnost čtyř prvků, a to (1) vážné/bezprostřední ohrožení; (2) ohrožení podstatného zájmu; (3) vážné narušení jiného podstatného zájmu jednáním státu; (4) jednání státu je jediným způsobem, jak ochránit podstatný zájem před vážným a bezprostředním ohrožením.⁸ Kromě toho by žalobní důvod neobstál, pokud by závazek vylučoval spoléhání se na nezbytnost a pokud by příslušné opatření státu přispělo k uvedené nezbytnosti.⁹ Čtvrtý prvek stanoví obzvláště vysokou hranici, neboť vyžaduje, aby státy zvážily neurčitý počet alternativních opatření, kterými by bylo možné dosáhnout stejného cíle, aniž by byly porušeny závazky státu vůči investorům.

Podobně většina dvoustranných investičních dohod mlčí o rozsahu požadavku na nepřispívání, a trpí tak velkou nejistotou ohledně jeho výkladu. Zvážení přiměřenosti rozmanitých státních opatření a posouzení míry, v jaké mohla přispět k dosud bezprecedentní a nepředvídatelné krizi, se zdá být nemožným úkolem. Nejenže vágnost těchto smluvních norem nahrává potenciálně protichůdným výsledkům, tribunály navíc nejsou vázány předchozími rozhodnutími, což vytváří prostor pro kritiky, kteří požadují okamžité moratorium na mechanismus ISDS.

Důvody pro moratorium na žaloby ISDS jsou tři. Zaprvé se předpokládá, že na základě hypotézy o regulačním ochlazení státy upustí od zavedení nezbytných opatření k boji proti virovému šíření COVID-19.¹⁰ Nejasnost smluvních norem navíc prý vede ke spekulativním tvrzením a odvádí pozornost států od naléhavé potřeby věnovat se boji proti pandemii.¹¹ Očekává se, že hrozící hrozba neúměrně vysokých částek bude mít velký vliv na vážné rozpočtové krize, s nimiž se potýkají zejména rozvojové země.¹²

Je nepochybné, že účel, struktura a judikatura ISDS vyžadují revizi. Příliš často zůstávají společenské ztráty a blahobyt komunity vně investičního státního arbitrážního narativu. Je nanejvýš důležité, aby se rozhodování o reakcích státu zdrželo posilování obrazu socioekonomických a kulturních práv jako překážky práv investorů. Systém, který poskytuje větší ochranu podnikům tím, že jim poskytuje neomezený a pravděpodobně nezpochybnitelný přístup k mezinárodnímu právnímu prostředku, avšak v konečném důsledku působí na úkor těch, které se státy snaží chránit, nelze podporovat. Současně nelze opomíjet základní zásady mezinárodního právního státu, jako je jasnost, konzistentnost, předvídatelnost nebo procesní spravedlnost.

Závěrečná poznámka

V době, kdy je celosvětová krize zdravotnictví umocněna hlubokou hospodářskou krizí, se tvrdí, že potřeba vyhnout se nárokům ISDS nebyla nikdy větší.¹³ Přesto je to právě rozhraní mezi suverénní autonomií, veřejným zájmem a soukromým oprávněním, které nabízí příležitost přehodnotit zavedené struktury investiční arbitráže a zvážit nové způsoby, jak se mezi nimi pohybovat. Nabízí se řada možných řešení. Jak bylo uvedeno výše, někteří z nich vyzvali k úplnému pozastavení nároků ISDS týkajících se opatření souvisejících s pandemií COVID-19. Jiní představili nouzové možnosti, včetně odstoupení od stávajících dvoustranných investičních dohod nebo jejich ukončení, jako životaschopnou možnost, jak čelit nedostatkům systému.¹⁴ Aby však bylo možné udržet zásady mezinárodního právního státu v kontextu investiční arbitráže, musí se do popředí úsilí o reformu ISDS dostat stanovení odpovídajících standardů přezkumu. Pouze uznáním bezprecedentních účinků COVID-19 a podporou mezistátní spolupráce za účelem vyjasnění aplikace obranných mechanismů mezinárodního práva lze zajistit koordinovanou a udržitelnou reakci na nedostatky investiční arbitráže. Očekává se, že nadcházející 39. zasedání pracovní skupiny III UNCITRAL, které se bude konat v říjnu, nabídne platformu pro inkluzivní a transparentní výměnu návrhů na reformu stávajících mechanismů řešení sporů souvisejících s investicemi.