Arbitrar ou litigar?

Se um contrato não contiver uma cláusula de resolução de disputa e as partes não chegarem a um acordo através de negociações ou outros métodos alternativos de resolução de disputa (ADR), o requerente terá de decidir se deve prosseguir com o litígio ou tentar chegar a um acordo para submeter a disputa a arbitragem. O réu terá de decidir se concorda ou não com a arbitragem. Há uma longa lista de variáveis que ambas as partes devem considerar ao decidir se a arbitragem ou o litígio é preferível. Algumas dessas variáveis são:

 

• Descoberta/divulgação: A extensão da descoberta tem aumentado na arbitragem internacional. No entanto, o impacto disto na decisão de uma das partes de prosseguir com a arbitragem ou o litígio variará dependendo das regras processuais nacionais e da preferência da parte. Depoimentos ao estilo de litígio e interrogatórios escritos, como visto em muitas jurisdições de direito comum, continuam a ser comparativamente raros em arbitragem. Se uma das partes em processo judicial nos EUA, por exemplo, deseja evitar a descoberta em grande escala, a arbitragem pode ser preferível. Nos sistemas de direito civil, por outro lado, sujeita às regras processuais aplicáveis, a arbitragem pode permitir requisitos de descoberta/divulgação mais abrangentes do que os tribunais nacionais.
• Execução de prémios: Em grande parte devido ao impacto da Convenção de Nova Iorque (ver secção vii(b) abaixo), as decisões arbitrais são geralmente mais fáceis de executar através das fronteiras nacionais do que as decisões judiciais. Como visto com mais detalhes abaixo, são raros os casos de bloqueio de execução com sucesso.
• Medidas provisórias de protecção: As partes que necessitem de obter medidas provisórias rápidas no início da disputa e antes do estabelecimento do tribunal arbitral podem estar em melhor situação para procurarem obter uma medida do judiciário. Embora alguns tribunais arbitrais tenham procedimentos em vigor para obter uma medida cautelar, estes podem levar algum tempo. A maioria das jurisdições não considera que a busca de proteção rápida dos tribunais domésticos no início da disputa seja inconsistente com uma obrigação de arbitrar.
• Fatores adicionais a considerar incluir custos, rapidez, conveniência e flexibilidade, privacidade e confidencialidade, e o carácter definitivo das decisões, discutido mais adiante (ver secção ii(b) abaixo). O impacto destes factores varia de jurisdição para jurisdição e deve ser considerado no contexto do crédito.

 

O que é a arbitragem?

Geral

A arbitragem é um método de resolução de disputa no qual as partes concordam em submeter uma disputa a um indivíduo ou corpo de indivíduos conhecidos como o(s) árbitro(s)/o tribunal arbitral. O tribunal arbitral decide sobre a disputa e emite uma sentença final e vinculativa.

 

Vantagens da arbitragem

Autonomia e flexibilidade das partes

A autonomia das partes é a pedra angular da arbitragem, permitindo que os procedimentos sejam adaptados aos desejos e necessidades de ambas as partes. A autonomia das partes refere-se à autonomia das partes de uma arbitragem comercial internacional para decidir sobre todos os aspectos do procedimento - tais como a sede e o local da arbitragem, o(s) árbitro(s) e as leis processuais e substantivas - sujeito apenas às limitações da lei obrigatória.

 

Neutralidade

As partes de um contrato internacional geralmente vêm de países diferentes. Levar uma disputa aos tribunais nacionais de uma das partes significa que este tribunal será um tribunal estrangeiro para a outra parte. A arbitragem permite que as disputas sejam resolvidas num local neutro perante um tribunal neutro seleccionado por ambas as partes. Isto pode negar as potenciais vantagens de litigar a disputa no estado de origem de uma das partes.

 

Aplicabilidade

Uma sentença arbitral é geralmente mais fácil de executar em um país estrangeiro do que uma sentença de um tribunal nacional. Isso se deve em grande parte à Convenção de Nova York, um acordo internacional do qual a maioria dos Estados do mundo são partes (ver secção vii(b) abaixo).

 

Velocidade

A arbitragem é geralmente considerada mais rápida do que o litígio. Na verdade, várias regras institucionais ou legislações arbitrais impõem limites temporais à arbitragem.

 

Privacidade/Confidencialidade

Estritamente falando, privacidade e confidencialidade são dois conceitos diferentes. Enquanto o litígio nos tribunais estaduais é público, as audiências de arbitragem são geralmente conduzidas em privado. (in camera). A situação relativa à confidencialidade não é tão simples, mas as partes de uma arbitragem têm diferentes opções para manter a confidencialidade (ver secção v(d) abaixo).

 

Especialização no assunto

As partes de uma arbitragem podem nomear um árbitro/arbitrador com experiência no assunto do litígio. Isto pode ser especialmente vantajoso em disputas internacionais complexas, por exemplo, envolvendo grandes projetos de construção, exploração de petróleo e gás, ou propriedade intelectual. É improvável que o litígio em tribunais nacionais seja presidido por um juiz com extensa experiência técnica.

 

Tipos de arbitragem

Em termos gerais, existem três tipos de arbitragem.

 

Arbitragem comercial

A arbitragem comercial é a arbitragem entre duas ou mais partes de um contrato comercial. Este é o tipo mais comum de arbitragem.

 

Arbitragem investidor-estado

A arbitragem investidor-estado é a arbitragem entre um investidor estrangeiro e um Estado anfitrião soberano, resultante de um contrato de investimento ou de um tratado de investimento bilateral ou multilateral.

 

Arbitragem interestadual

A arbitragem interestatal é a arbitragem entre dois estados soberanos resultante de uma convenção (por exemplo, a UNCLOS Anexo VII) ou de um acordo de submissão pós-conflito (por exemplo, a arbitragem do Reno de Ferro)

 

Arbitragem comercial

Arbitragem ad hoc

Um pontual arbitragem é um processo arbitral que não é administrado por uma instituição de arbitragem. Muitas vezes, as partes designam um sistema de regras processuais estabelecidas, em vez de tentarem desenhar o seu próprio sistema de pontual sistema processual. Um exemplo seriam as Regras de Arbitragem da UNCITRAL, já que elas não estão ligadas a uma instituição em particular.

 

Arbitragem institucional

A arbitragem institucional é um processo arbitral administrado por uma instituição de arbitragem. As instituições têm o seu próprio conjunto de regras processuais e ajudam na administração do processo.

 

Instituição de arbitragem

Uma instituição de arbitragem é uma instituição especializada que acolhe procedimentos arbitrais e presta serviços administrativos destinados a facilitar as disputas arbitrais. Exemplos incluem a Câmara de Comércio Internacional (ICC), o Tribunal de Arbitragem Internacional de Londres (LCIA) e o Centro Arbitral Internacional de Viena (VIAC).

 

Que disputas podem ser submetidas à arbitragem comercial?

Como a frase sugere, todas as disputas comerciais podem ser submetidas a arbitragem. Por extensão, as disputas de direito privado são geralmente consideradas arbitráveis. Pela recente abordagem pró-arbitragem de vários tribunais em todo o mundo, as disputas de direito público, tais como questões de direito da concorrência, também podem ser arbitráveis. Geralmente, no entanto, os países impõem limites aos tipos de disputas que são arbitráveis, por isso é importante consultar a legislação nacional sobre este tema. Exemplos comuns de áreas em que a arbitrabilidade é questionada ou proibida são a concessão ou validade de patentes e marcas, insolvência e transações de títulos.

 

Actores em arbitragem comercial

Requerente

A parte que inicia o processo de arbitragem.

 

Respondente

A parte contra a qual o processo de arbitragem foi iniciado.

O requerido também pode levantar pedidos reconvencionais em arbitragem e depois pode ser referido como o contra-interessado.

 

Árbitro e Tribunal Arbitral

O árbitro é um indivíduo (geralmente um advogado ou especialista em uma área relevante) selecionado para ouvir e resolver uma disputa arbitral.

O tribunal arbitral é um painel de indivíduos nomeados para facilitar e emitir uma decisão vinculativa nos procedimentos arbitrais.

 

Independência e imparcialidade

Os árbitros e os tribunais arbitrais são sempre obrigados a agir de forma independente e imparcial. Se não o fizerem, são passíveis de ser contestados e afastados. A sentença arbitral de um tribunal arbitral que não seja independente e imparcial é passível de ser anulada e inexeqüível.

 

Acordos de Arbitragem

Geral

Um acordo de arbitragem é um acordo entre duas ou mais partes para submeter uma disputa a ser resolvida por arbitragem. Um acordo de arbitragem pode ser um acordo pré-conflito ou um acordo pós-conflito de submissão de disputa. Ao redigir um acordo de arbitragem, deve-se tomar cuidado para evitar qualquer risco de ambiguidade, a fim de evitar incertezas futuras que possam atrasar, dificultar ou comprometer o processo de resolução de disputa.

 

Princípio básico: Separabilidade

Uma convenção de arbitragem é considerada separável do contrato principal para evitar que a nulidade do contrato principal afecte a validade da convenção de arbitragem. Portanto, mesmo que o contrato principal fosse inválido, a convenção de arbitragem ainda pode ser válida.

 

Cláusulas assimétricas

É geralmente entendido que qualquer uma das partes pode iniciar a arbitragem. Contudo, as partes podem acrescentar uma certa cláusula ao seu contrato de arbitragem, onde apenas uma das partes (por exemplo, vendedor, empreiteiro, subcontratado) pode iniciar a arbitragem. Tais cláusulas têm sido consideradas legais em várias jurisdições.

 

Elementos chave

Escopo: que disputas são cobertas?

Uma convenção de arbitragem deve prescrever as disputas que podem ser sujeitas a arbitragem. As partes podem limitar os acordos de arbitragem apenas a uma determinada classe de disputas que surjam sob o acordo, usando linguagem como "As disputas exclusivamente relacionadas à interpretação deste contrato serão resolvidas por arbitragem", ou podem incluir um escopo amplo como "Todas as disputas decorrentes deste acordo devem ser resolvidas por arbitragem". Deve-se tomar cuidado para que o contrato especifique claramente quais disputas potenciais estão sujeitas a arbitragem.

 

sede de arbitragem

A sede da arbitragem é o local escolhido pelas partes como local legal de arbitragem. Isso afeta vários fatores, como o tribunal apropriado para se aproximar para apoiar a arbitragem, a anulação da sentença arbitral e a lei aplicável à arbitragem. Por isso, a especificação do local no contrato de arbitragem é fundamental. É também importante ter em mente a distinção entre o local da arbitragem e o local da arbitragem, sendo este último o local onde se realizam as audiências.

 

Escolha dos árbitros

Número de árbitros

As partes são livres de escolher o número de árbitros para presidir a sua disputa. Nas arbitragens comerciais, o número tende a ser ou um ou três, a fim de evitar um impasse. Sujeito à lei aplicável, as partes podem ter um número par de árbitros, embora muitas jurisdições, incluindo a Áustria, não o permitam.

 

Qualificações dos árbitros

As partes podem especificar as qualificações dos árbitros na convenção de arbitragem. Isto permite que as partes escolham o assunto e/ou peritos legais para decidir sobre a sua disputa.

 

Elementos adicionais

As partes podem desejar excluir alguns dos elementos listados acima, ou incluir elementos adicionais. As cláusulas adicionais opcionais podem estipular a(s) língua(s) a ser(em) utilizada(s) no procedimento arbitral, o âmbito da confidencialidade dos árbitros e sua extensão às partes, representantes e peritos, ou uma renúncia se as partes desejarem excluir a possibilidade de recurso contra uma sentença arbitral.

 

Formulário

Todas as convenções internacionais, assim como a Lei Modelo da UNCITRAL, exigem um acordo de arbitragem por escrito. O artigo II(2) da Convenção de Nova Iorque define "acordo por escrito" comouma cláusula arbitral num contrato ou convenção de arbitragem, assinada pelas partes ou contida numa troca de cartas ou telegramas.Na Áustria, de acordo com o artigo 583 da Lei de Arbitragem austríaca, a convenção de arbitragem deve estar contida em um documento escrito assinado pelas partes ou em cartas, fax, e-mails ou outros meios que forneçam um registro do acordo. Se um contrato cumpre com estes requisitos de forma e faz referência a um documento contendo uma convenção de arbitragem, isto equivale a uma convenção de arbitragem válida, desde que a referência faça com que a convenção de arbitragem faça parte desse contrato.

 

Modelo de cláusulas de arbitragem

Muitas instituições e organismos fornecem publicamente cláusulas de arbitragem modelo/standard para que as partes incorporem nos seus contratos. Alguns exemplos de tais cláusulas modelo de arbitragem estão listados abaixo.

 

ICC

“Todos os litígios decorrentes ou relacionados com o presente contrato serão resolvidos definitivamente de acordo com as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional por um ou mais árbitros nomeados de acordo com as referidas Regras.”

 

UNCITRAL

“Qualquer disputa, controvérsia ou reclamação decorrente ou relacionada com o presente contrato, ou a violação, rescisão ou invalidade do mesmo, será resolvida por arbitragem de acordo com o Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL..”

VIAC

“Todos os litígios ou reclamações decorrentes ou relacionados com o presente contrato, incluindo litígios relativos à sua validade, violação, rescisão ou nulidade, serão resolvidos em caráter definitivo nos termos do Regulamento de Arbitragem (Regulamento de Viena) do Centro Internacional de Arbitragem de Viena (VIAC). da Câmara Federal de Economia da Áustria por um ou três árbitros nomeados de acordo com as referidas Regras.”

 

Lei Aplicável

O lex arbitri

O lex arbitri é a própria lei que rege a arbitragem. Ela se aplica à relação entre o tribunal arbitral e os tribunais e a lei da sede. Ela se estende a questões que incluem entre outras coisas se um litígio é arbitrável, a constituição do tribunal arbitral e os fundamentos para contestar o tribunal, a igualdade de tratamento das partes, a liberdade de acordar regras de procedimento detalhadas, medidas provisórias de proteção, a forma e validade da sentença arbitral e o caráter definitivo da sentença arbitral. Como tal, o lex arbitri implica regras obrigatórias que representam a estrutura básica e a ordem pública do sistema jurídico de uma jurisdição e que devem ser cumpridas pelo procedimento arbitral.

 

Regras processuais

Enquanto o procedimento tem de estar em conformidade com o aplicável lex arbitri, as partes terão de acordar em regras de procedimento internas detalhadas de acordo com as quais conduzir a arbitragem. As regras processuais detalhadas irão reger uma vasta gama de assuntos, tais como horários, confidencialidade, apresentações das partes e provas de testemunhas. É geralmente aconselhável que as partes e o tribunal concordem com tais regras no início da arbitragem.

 

Direito Substantivo

A disputa real das partes, desde que se enquadre nos termos da cláusula de arbitragem, terá de ser resolvida à luz do direito substantivo aplicável. Esta é a lei que será aplicada a questões como a interpretação e validade do contrato e os direitos e obrigações das partes. Normalmente, as partes terão incluído a sua escolha de lei no contrato. Com poucas exceções, uma cláusula de escolha de lei será aceita em todos os principais sistemas jurídicos nacionais, com base no princípio da autonomia das partes. Este princípio está reflectido na Lei de Arbitragem austríaca e nas Regras de Viena.

 

Alternativamente, mediante autorização expressa das partes, o árbitro pode decidir ex aequo et bono ou como um compositeur amável. Isto significa que o árbitro decidirá a disputa com base na equidade e na boa consciência.

 

Se as partes não tiverem escolhido expressamente a lei substantiva aplicável, o tribunal investigará se a escolha da lei foi implícita. O tribunal tentará averiguar a intenção das partes, analisando os termos do contrato e as circunstâncias envolventes. Por exemplo, se as partes optaram por arbitrar na Áustria, isto pode ser inferido como as partes escolhendo a lei austríaca para reger as questões substantivas. Contudo, os árbitros não devem inferir uma escolha em que as partes não tenham tido a intenção clara de fazer tal escolha. Alternativamente, o tribunal pode optar por aplicar as regras de conflito de leis na sede da arbitragem.

 

Lei que regula a convenção de arbitragem

Perguntas sobre a validade, escopo ou interpretação do acordo de arbitragem podem surgir no momento da execução do acordo, onde uma contestação à jurisdição do árbitro é feita, onde um pedido é feito para anular uma sentença, e onde a execução de uma sentença é solicitada. Assim, a lei que rege a convenção de arbitragem em si pode ser significativa na arbitragem comercial internacional. De acordo com o princípio da autonomia das partes, a escolha da lei pelas partes terá efeito. Na ausência de uma escolha expressa, a lei aplicável será a lei do local da arbitragem ou a lei que regula as questões substantivas.

 

Uma importante advertência se aplica quando se trata do reconhecimento e execução de um prêmio. Nos termos da Convenção de Nova Iorque, se as partes não tiverem feito uma escolha, as questões sobre a validade da convenção de arbitragem são resolvidas pela aplicação da lei do local onde a sentença foi proferida.

 

Lei do local de execução

A lei do local de execução é muito importante nas arbitragens internacionais. Se uma das partes procura executar a sua decisão na sede da arbitragem, será aplicada a lei interna da sede. Ao executar uma sentença em um país estrangeiro, a Convenção de Nova York será aplicada em quase todas as arbitragens internacionais. A aplicabilidade das sentenças arbitrais ao abrigo da Convenção de Nova Iorque é discutida em mais detalhes abaixo (ver secção vii(b) abaixo).

 

Regras Institucionais

As regras institucionais são as regras do procedimento publicadas por uma instituição de arbitragem que se aplicam aos procedimentos administrados por ela. Cada instituição arbitral tem o seu próprio conjunto de regras que fornecem um quadro para o procedimento e administração de um litígio. Exemplos de regras institucionais são o Regulamento de Arbitragem da ICC, o Regulamento de Viena (VIAC), e o Regulamento de Arbitragem da SIAC.

 

Instrumentos jurídicos leves

Existem vários instrumentos de soft-law que auxiliam e orientam os praticantes e árbitros. Os instrumentos de soft law vêm em muitas formas, inclusive como diretrizes, regras, códigos e recomendações. Alguns exemplos incluem:

 

Regras da IBA sobre Conflitos de Interesses

As Regras da IBA sobre Conflitos de Interesses especificam vários graus possíveis de relacionamento entre as partes e os árbitros/tribunal. As Regras categorizam inúmeras relações em listas vermelhas, laranja, amarelas e verdes, cada uma delas mandatando ou recomendando revelações.

 

Diretrizes da IBA sobre Representação de Partes em Arbitragem Internacional

As Diretrizes da IBA sobre Representação de Partes em Arbitragem Internacional fornecem assistência prática e estabelecem as melhores práticas para lidar com questões éticas comuns que surgem na arbitragem internacional. Elas abordam questões relacionadas a conflitos de interesses, ex parte comunicações com árbitros, apresentações enganosas ao tribunal arbitral, troca e divulgação imprópria de informações e assistência a testemunhas e peritos.

 

Regras da IBA sobre a Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional

As Regras da IBA sobre a Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional são uma combinação cuidadosamente elaborada de regras de direito comum e de direito civil para a obtenção de provas em arbitragem internacional. As Regras tratam de questões relacionadas a entre outras coisas A produção de documentos, a recolha de testemunhas e de provas periciais, e os poderes de investigação do Tribunal, são frequentemente procurados por profissionais e árbitros.

O Procedimento Arbitral

Árbitro de emergência

Um árbitro de emergência é um árbitro que é nomeado juntamente ou antes da notificação de arbitragem para decidir sobre assuntos urgentes. Este procedimento é semelhante às medidas provisórias/interinas (ver secção v(c) abaixo).

 

Controle do processo

No processo arbitral, o controle dos procedimentos muda de acordo com a constituição do tribunal. Antes da constituição, particularmente em pontual arbitragem, as partes estão no controle do processo. Na verdade, as partes podem criar conjuntos de regras processuais para reger a forma como os procedimentos devem ser conduzidos. Por outro lado, no caso da arbitragem institucional, o quadro processual é fornecido pelas regras da instituição. Após a constituição do tribunal, o controle dos procedimentos passa para as mãos do tribunal.

 

Principais etapas processuais

Notificação de Arbitragem / Pedido de Arbitragem

A Notificação de Arbitragem, também conhecida como Requerimento de Arbitragem, será geralmente a primeira etapa processual de um processo arbitral. O requerente enviará uma notificação/pedido à instituição arbitral e o requerido informando-os sobre sua intenção de arbitrar e solicitando a constituição do tribunal. O artigo 3 do Regulamento da UNCITRAL de 2013 ilustra as informações que geralmente devem estar contidas em uma Notificação de Arbitragem:

1. A exigência de que a disputa seja submetida à arbitragem
2. Os nomes e detalhes de contato das partes;
3. Identificação da convenção de arbitragem que é invocada;
4. Identificação de qualquer contrato ou outro instrumento legal fora ou em relação ao qual a disputa surja ou, na ausência de tal contrato ou instrumento, uma breve descrição da relação relevante;
5. Uma breve descrição do crédito e uma indicação do montante envolvido, se houver;
6. O alívio ou remédio procurado;
7. Uma proposta quanto ao número de árbitros, língua e local da arbitragem, se as partes não tiverem previamente acordado sobre a mesma.

 

Não é raro que uma Notificação de Arbitragem seja sucinta, pois, dependendo das regras aplicáveis, o requerente terá a oportunidade de apresentar uma Declaração de Reivindicação posteriormente. Certas regras de arbitragem, como as regras da ICC, no entanto, exigem que um Pedido de Arbitragem contenha um tratamento mais elaborado da reivindicação e uma medida cautelar solicitada.

 

Resposta ao Pedido de Arbitragem

A Resposta ao Pedido de Arbitragem será a primeira submissão escrita do respondente num processo de arbitragem. Dependendo das regras aplicáveis, ela geralmente estabelecerá os contornos preliminares da defesa do requerido, que serão desenvolvidos ao longo do processo. As leis e normas institucionais nacionais podem exigir que certas informações obrigatórias sejam contidas na Resposta ao Pedido de Arbitragem. As Regras da UNCITRAL de 2013, por exemplo, estabelecem que uma Resposta ao Pedido de Arbitragem deve conter:

1. O nome e detalhes de contato de cada respondente; e
2. uma resposta às informações apresentadas na notificação de arbitragem.

 

Como no caso de um Pedido de Arbitragem, certas regras de arbitragem, como as Regras da ICC, podem exigir que uma Resposta ao Pedido de Arbitragem seja mais detalhada e contenha mais informações obrigatórias.

 

Contra-proclamação em potencial

A possibilidade de o requerido fazer valer uma reconvenção depende das regras aplicáveis ao procedimento arbitral. Vários leges arbtri (por exemplo, o Código Austríaco de Processo Civil) não estabelece procedimentos para a apresentação de um pedido reconvencional numa arbitragem. Assim, o ónus de fornecer um quadro processual para os pedidos reconvencionais recai sobre a convenção de arbitragem das partes e sobre as regras institucionais. De acordo com várias regras institucionais, o requerido pode apresentar pedidos reconvencionais na sua Resposta ao Pedido de Arbitragem. A admissibilidade dos pedidos reconvencionais é uma etapa incidental.

 

Observações escritas posteriores

Praticamente todas as arbitragens internacionais implicam um Pedido de Arbitragem e uma Resposta ao Pedido de Arbitragem. Durante a maioria dos procedimentos, no entanto, as partes terão a oportunidade de apresentar uma petição adicional por escrito. Exemplos de alegações escritas subsequentes que podem ser apresentadas são:

 

Declaração de reclamação

A menos que a declaração de reclamação do requerente esteja contida no seu Requerimento de Arbitragem, uma declaração de reclamação será geralmente apresentada dentro de um período de tempo determinado pelo tribunal arbitral. Dependendo das regras aplicáveis, uma declaração de demanda geralmente inclui as circunstâncias factuais e materiais invocadas pelo requerente, os documentos nos quais o requerente se baseia e as medidas específicas solicitadas.

 

Declaração de defesa

Ao receber a declaração de reclamação, o requerido apresentará a sua declaração de defesa dentro do prazo acordado. Dependendo das regras aplicáveis, uma declaração de defesa geralmente incluirá quaisquer objeções à existência, validade ou aplicabilidade do acordo de arbitragem; uma declaração que admita ou negue a reparação solicitada pelo requerente; as circunstâncias materiais invocadas pelo requerido; e quaisquer pedidos reconvencionais ou compensações.

 

Resumos pós-audição

Em muitas arbitragens internacionais, as partes submeterão resumos após a conclusão da audiência oral e a circulação da transcrição da audiência. Em seus resumos pós-auditivos, cada parte geralmente fornecerá um resumo final de sua posição.

 

Adiantamento de custos

Um adiantamento sobre os custos é uma parte dos custos da arbitragem calculada pela instituição arbitral a ser paga como garantia antes da constituição do tribunal, a fim de avançar com a arbitragem. O momento do adiantamento dos custos pode diferir entre as instituições arbitrais. Várias instituições, tais como ICC, LCIA, HKIAC e SIAC, cobram uma taxa de inscrição ou registro não reembolsável que é creditada para o adiantamento das despesas de uma parte.

 

Constituição do tribunal

Após a recepção das nomeações, a instituição nomeia o tribunal, e o tribunal é constituído. Em caso de arbitragem ad hoc, o tribunal é constituído após a nomeação do presidente do tribunal ou da nomeação do único árbitro.

 

Método de seleção

Árbitros nomeados pelo partido

Os árbitros nomeados pelas partes são considerados como uma das características intrínsecas da arbitragem. As partes podem nomear os árbitros perante os quais desejam que a sua disputa seja arbitrada. Neste tipo de nomeação, as partes nomeiam os co-arbitradores, bem como o árbitro presidente. Alternativamente, as partes podem nomear os co-arbitradores que, por sua vez, nomeiam o árbitro que preside. Frequentemente, este é o procedimento utilizado quando três árbitros estão presidindo a disputa. É importante notar que os árbitros nomeados pelas partes não são representantes das partes. Eles estão vinculados a deveres de independência e imparcialidade.

 

Árbitros nomeados pelas partes

Outro método de nomeação é que as partes nomeiem os árbitros. Aqui, as partes nomeiam os árbitros, mas a nomeação é completada por uma autoridade de nomeação ou por uma instituição arbitral.

 

Nomeações institucionais

Se as partes optarem por regras institucionais e não decidirem sobre um método de nomeação, as regras das várias instituições de arbitragem têm mecanismos para fazer as nomeações. Várias instituições mantêm um rol ou um painel de árbitros e escolhem os árbitros mais apropriados. Frequentemente, se um árbitro único presidir a disputa e as partes não chegarem a um acordo sobre quem deve ser, a instituição nomeará um árbitro único.

 

Relevância do lex arbitri

O aplicável lex arbtri podem ditar as qualificações exigidas aos árbitros. Se tal disposição for obrigatória, ela anularia a escolha de uma das partes. Por exemplo, se a lei nacional estabelece que antigos juízes dos tribunais estaduais não podem ser nomeados como árbitros, as partes ficariam impedidas de nomear antigos juízes dos tribunais estaduais.

 

Desafio aos árbitros

Todos os árbitros são obrigados a agir de forma independente e imparcial. Se um árbitro não for independente ou imparcial, ele/ela é susceptível de ser contestado e desqualificado para servir no tribunal. O procedimento de impugnação aplicável é geralmente delineado sob o lex arbitri e lex curiae (regras institucionais).

 

Estrutura do processo

Conferência preliminar (Conferência de gestão de casos)

A conferência preliminar ou a conferência de gestão de casos (CMC) é uma reunião que tem lugar pouco depois do início da arbitragem. O objetivo da reunião é estabelecer um plano abrangente para os procedimentos arbitrais e definir as questões a serem decididas. Os resultados da CMC são estabelecidos na Ordem Processual N.º 1 ou nos Termos de Referência.

 

Medidas provisórias ou provisórias

Uma medida provisória ou provisória é uma ordem temporária proferida por um tribunal arbitral contra uma parte. As medidas provisórias são um processo incidental e são frequentemente utilizadas antes de proferir uma sentença arbitral final. As medidas provisórias podem ser solicitadas em qualquer fase do processo. Medidas provisórias permitem que uma parte (Parte 1) restrinja outra parte (Parte 2) de fazer algo que seria prejudicial ao interesse da Parte 1 em relação ao procedimento arbitral.

 

Determinações preliminares

Jurisdição

Kompetenz-Kompetenz

Kompetenz-kompetenz (competência-competência) é a doutrina jurídica segundo a qual um tribunal arbitral tem competência ou jurisdição para avaliar e decidir sobre a extensão de sua própria jurisdição sobre um assunto. Em outras palavras, um tribunal arbitral pode decidir por si mesmo se tem competência para resolver uma determinada disputa. Kompetenz-kompetenz é um princípio fundamental na arbitragem internacional. Como tal, é reconhecido no artigo 16(1) da Lei Modelo da UNCITRAL, bem como em várias leis nacionais, tais como o artigo 186(1) da Lei de Direito Internacional Privado Suíço e o artigo 592(1) da Lei de Arbitragem Austríaca.

 

Direito processual e substantivo da arbitragem

O direito processual do processo de arbitragem e o direito substantivo segundo o qual a disputa deve ser decidida são determinações preliminares cruciais. Estas são discutidas em detalhe nas secções iv(b) e iv(c) acima.

 

Tempo limite

Uma das características médias da arbitragem é a rapidez do processo. A velocidade da arbitragem pode ser diferente dependendo da complexidade do caso. No entanto, a determinação das partes em chegar a uma decisão, bem como os limites de tempo impostos pelo lex arbitri e/ou lex curiae desempenham um papel significativo na regulação da velocidade da arbitragem. Por exemplo, a Indian Arbitration and Conciliation Act, 1996 declara que a arbitragem deve ser concluída no prazo de um ano após a conclusão das alegações. Algumas regras institucionais, tais como o Regulamento da ICC e o Regulamento da SCC, prescrevem um prazo de seis meses para a entrega das sentenças arbitrais.

 

Emenda

A qualquer momento antes do encerramento do procedimento arbitral, qualquer parte pode alterar sua reclamação ou pedido reconvencional, desde que tal alteração esteja dentro do escopo da convenção de arbitragem. Tal pedido de emenda pode ser negado se o tribunal arbitral o considerar inapropriado ou prejudicar a outra parte. Um exemplo de quando um pedido de emenda pode ser negado é quando o processo está em estágio avançado e a admissão da emenda atrasaria significativamente o processo.

 

Provar os factos e a lei

Embora a arbitragem seja geralmente considerada um processo eficiente de resolução de disputas, ela é, no entanto, uma forma de julgamento que resulta em uma sentença vinculante. Assim, para ter sucesso em uma arbitragem, as partes terão que provar seu caso em fatos e leis. O ônus de provar os fatos e a lei muda de acordo com o caso. A regra geral é resumida de forma convincente na frase latina ".onus probandi", o que significa que quem alega algo tem de o provar.

 

Bifurcação

Bifurcação é o acto de separar os procedimentos de arbitragem em curso em duas ou mais partes separadas. A bifurcação geralmente ocorre em um processo arbitral quando as questões jurisdicionais são separadas do mérito da disputa. s vezes, os tribunais também podem trifurcá-los dividindo-os em jurisdição, mérito e quantum.

 

Privacidade/confidencialidade

Estritamente falando, privacidade e confidencialidade são dois conceitos diferentes.

É universalmente reconhecido que as audiências de arbitragem são geralmente conduzidas em privado (em câmera), e a privacidade está muitas vezes implícita nos acordos de arbitragem. De fato, as Regras da UNCITRAL exigem que as audiências de arbitragem sejam privadas, a menos que as partes tenham acordado de outra forma. A lei legal austríaca não contém uma disposição explícita sobre a privacidade dos procedimentos arbitrais, mas o artigo 616(2) da Lei de Arbitragem austríaca estabelece que o público pode ser excluído dos procedimentos judiciais estaduais relativos a questões arbitrais.

A situação relativa ao confidencialidade de documentos arbitrais, procedimentos e sentenças não é tão claro. É universalmente reconhecido que os árbitros têm um dever de confidencialidade, como se reflete na Seção 16(2) das Regras de Viena. Na Áustria, pode-se argumentar que as partes de um processo arbitral estão sujeitas a um dever de confidencialidade baseado nas Seções 172(3) e 616(2) do Código de Processo Civil austríaco (Zivilprozessordnung, ZPO). Contudo, as partes podem e influenciam a confidencialidade da sua arbitragem na escolha das regras institucionais e da lei arbitral. As partes também podem firmar acordos de confidencialidade adicionais.

Prêmios e Remédios

Geral

A decisão vinculativa tomada por um árbitro único ou por um painel de árbitros em procedimentos de arbitragem é apresentada sob a forma de uma sentença arbitral. As sentenças arbitrais podem assumir várias formas.

 

Prêmios preliminares

Um prêmio preliminar é um prêmio que dispõe de uma ou mais, mas não de todas as reivindicações. Geralmente, um tribunal arbitral tem o poder de proferir uma sentença ou sentenças preliminares antes de proferir sua sentença final.

 

Prêmios de consentimento

Uma sentença de consentimento é uma sentença proferida pelo tribunal arbitral em termos acordados pelas partes.

 

Prêmios por padrão

Se uma parte estiver em falta porque não compareceu numa audiência arbitral ou não apresentou provas, o tribunal arbitral pode, no entanto, continuar o processo ex parte e fazer um prémio. Isto é permitido pela Lei Modelo da UNCITRAL, e os prémios por defeito são aplicáveis nos termos da Convenção de Nova Iorque.

 

Prêmios finais

Uma decisão final é um resultado conclusivo de um processo de arbitragem. Ela resulta no término do mandato do árbitro e dispõe de todas as questões em disputa. A sentença final é vinculativa e exequível. Os únicos recursos contra ela são um pedido para anular a sentença ou um pedido para resistir à execução da sentença (ver secções vii. e viii. abaixo).

 

Remédios

Declarações

Um tribunal pode fazer uma declaração sobre os direitos e obrigações das partes. As partes podem estar especialmente inclinadas a procurar uma declaração onde tenham uma relação jurídica contínua que desejem manter. As declarações podem ser a única base para uma sentença ou combinadas com outros recursos, tais como danos monetários. Elas devem ter o mesmo reconhecimento nos tribunais que o resto de uma sentença.

 

Prejuízos monetários

Os danos monetários são a reparação mais comumente concedida e implicam o pagamento de uma soma de dinheiro por uma parte à outra. Dependendo do direito substantivo aplicável e dos termos do contrato, esses danos podem consistir em compensação por perdas sofridas, danos liquidados ou dinheiro a pagar nos termos do contrato. A menos que expressamente indicado no contrato, os danos são geralmente pagáveis na moeda em que o contrato foi formado ou na moeda em que a perda foi sofrida.

 

Danos punitivos

Os danos punitivos destinam-se a punir os arguidos quando o seu comportamento é especialmente prejudicial. A lei austríaca não reconhece o conceito de danos punitivos. Esta reparação também não está geralmente disponível na arbitragem internacional, uma vez que a sua relevância está limitada aos Estados Unidos.

 

Desempenho específico

Se a convenção de arbitragem assim o previr ou a lei substantiva o permitir, um tribunal arbitral pode ordenar o cumprimento específico de uma obrigação contratual. A execução específica como solução não é tão comum como os danos monetários na arbitragem internacional por duas razões: existe uma divisão conceitual em relação ao entendimento de "execução específica" nas jurisdições de direito comum e civil, e essas sentenças podem ser mais difíceis de serem executadas nos tribunais.

 

Injunções

Quando apropriado, um tribunal arbitral pode conceder uma medida cautelar. A medida cautelar é uma ordem do tribunal para ordenar ou proibir uma ação específica de uma parte. No entanto, enquanto se aguarda o resultado da arbitragem, uma parte também pode solicitar tutela cautelar aos tribunais nacionais. Se permitido pelas leis domésticas e institucionais, as partes frequentemente acham mais rápido e fácil obter este recurso diretamente dos tribunais, em vez de buscá-lo no tribunal e, em seguida, aplicá-lo nos tribunais.

 

Interesse

Considerando o lapso de tempo frequentemente significativo entre a reclamação original e o pagamento dos danos, os juros podem constituir uma parte significativa do total dos danos. Muitas regras arbitrais, incluindo as Regras de Viena de 2018, são omissa quanto à questão dos juros. Geralmente, porém, assume-se que os tribunais têm o poder de conceder o pagamento de juros, além dos danos monetários.

 

Custos

Os custos incluem tanto os custos da arbitragem como os custos incorridos pelas partes. Os custos da arbitragem incluem geralmente os honorários e despesas dos árbitros, custos administrativos e os honorários dos peritos nomeados pelo tribunal. Os custos incorridos pelas partes incluem os custos legais e outros custos incorridos pela parte da arbitragem na preparação e apresentação do seu caso, tais como honorários e despesas de peritos nomeados pelas partes, testemunhas e tradutores. Os Tribunais são geralmente julgados com discrição quando se trata de alocar custos para as partes. Isto reflecte-se, por exemplo, nas Regras de Viena, as quais estipulam no Artigo 38(2) que os tribunais devem decidir sobre a repartição dos custos de acordo com o seu próprio critério, a menos que as partes tenham acordado em contrário.

A Força Forçabilidade / Reconhecimento de Sentenças Arbitrais

Geral

O reconhecimento e/ou a execução de uma sentença arbitral pode ser necessária se o devedor não cumprir voluntariamente a sentença proferida pelo tribunal. Ao contrário das decisões judiciais, as sentenças arbitrais beneficiam de um regime jurídico internacional que prevê a execução eficiente e eficaz. Este regime consiste numa multiplicidade de tratados bilaterais e multilaterais, o mais proeminente dos quais é sem dúvida a Convenção de Nova Iorque (ver secção vii(b) abaixo).

 

Na Áustria, nos termos do artigo 607 da Lei de Arbitragem austríaca, uma sentença arbitral proferida na Áustria tem, entre as partes, o efeito de uma sentença judicial final e vinculativa. Portanto, como qualquer outra sentença civil, as sentenças podem ser executadas na Áustria, nos termos do artigo 1(16) da Lei Austríaca de Execução. Se a sentença for proferida num país estrangeiro, o reconhecimento e a execução podem ser requeridos ao abrigo da Lei de Execução Austríaca, sujeitos aos tratados internacionais e instrumentos legais da UE.

 

Convenção de Nova Iorque

A Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, mais conhecida como Convenção de Nova York, foi adotada por uma conferência diplomática das Nações Unidas em junho de 1958 com o objetivo de assegurar a execução de sentenças arbitrais estrangeiras em todo o mundo. A Convenção de Nova York possibilita a execução de sentenças arbitrais em mais de 160 Estados contratantes e é a principal base legal para a execução de sentenças estrangeiras em arbitragem comercial internacional.

Motivos de recusa de execução

O Artigo V da Convenção de Nova Iorque estabelece motivos limitados com base nos quais o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral estrangeira podem ser recusados. Esta lista é exaustiva e inclui: incapacidade de uma parte ou invalidade da convenção de arbitragem (V(1)(a)), a violação do devido processo (V(1)(b)), o tribunal arbitral que exceda sua jurisdição (V(1)(c)), defeitos na composição/procedimento do tribunal arbitral (V(1)(d)), ou a sentença ainda não se tornou obrigatória ou foi anulada ou suspensa no país onde, ou sob cuja lei, a sentença foi proferida (V(1)(e)). Outros motivos de recusa de execução são se o assunto não for arbitrável no país onde a execução é requerida (V(2)(a)), ou se o reconhecimento ou execução da sentença for contrária à ordem pública (V(2)(b)).

Preparar uma Sentença Arbitral

Geral

Embora a arbitragem seja um mecanismo privado de resolução de disputas, ela não está totalmente livre de controle judicial. Embora se aceite que as decisões arbitrais sejam revistas quanto ao seu mérito, existem certos fundamentos processuais que permitem que as decisões arbitrais sejam anuladas (anuladas).

 

A anulação/anulação de uma sentença arbitral é o processo de anulação da sentença proferida pelo tribunal arbitral pelo tribunal da sede da arbitragem. Uma sentença arbitral pode ser anulada total ou parcialmente.

 

Uma decisão arbitral internacional está sujeita a dois níveis de controle. O controle primário é exercido pelos tribunais da sede da arbitragem através do processo de anulação da sentença arbitral. O controle secundário é exercido pelos tribunais do destino de execução da sentença arbitral.

 

Secção 611 da Lei de Arbitragem Austríaca

Nos termos do artigo 611 da Lei de Arbitragem Austríaca, qualquer acção para anular uma sentença arbitral pode ser apresentada ao Supremo Tribunal Austríaco, que é o tribunal de primeira e última instância (excepto em questões que envolvam consumidores e/ou direito do trabalho). O artigo 611(2) contém uma lista exaustiva de fundamentos com base nos quais uma sentença arbitral pode ser anulada. Estes fundamentos são:

 

1. Uma convenção de arbitragem válida não existe/o tribunal arbitral negou a sua jurisdição apesar de uma convenção de arbitragem válida/falta de arbitrabilidade ratione personae (capacidade das partes para celebrar um acordo de arbitragem);
2. Uma parte não pôde apresentar o seu caso/violação do direito a ser ouvida;
3. A sentença trata de uma disputa não coberta pela convenção de arbitragem, ou contém decisões sobre questões fora do âmbito da convenção de arbitragem ou do pedido de proteção legal das partes;
4. Havia uma deficiência na composição/constituição do tribunal arbitral;
5. Os procedimentos arbitrais foram conduzidos de forma a entrar em conflito com os valores fundamentais do sistema jurídico austríaco (ordem pública);
6. Os requisitos para a reabertura de processos civis nos termos da Secção 530(1) nos. 1-5 foram cumpridos;
7. O objecto da disputa não é arbitrável segundo a lei austríaca;
8. A sentença arbitral entra em conflito com os valores fundamentais do sistema jurídico austríaco (ordem pública).

 

Os fundamentos 7 e 8 - falta de jurisdição na matéria e conflito com os valores fundamentais do sistema jurídico austríaco - devem ser considerados pelo Tribunal ex officio. Os outros (Secção 611(2) nos. 1-6) são considerados a pedido de uma das partes.