De Hoge Raad heeft onlangs geoordeeld dat, aangezien de toepasselijkheid van de EU-verordening Brussel I onbetwist is, over de doeltreffendheid van een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter moet worden beslist op basis van artikel 23 van de verordening (thans artikel 25 van de EU-verordening Brussel I bis).(1)

Overzicht

Krachtens artikel 23 moet de uitdrukking "overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter" autonoom worden uitgelegd en wordt zij gedefinieerd als een uitdrukkelijke overeenkomst tussen de partijen tot aanwijzing van een bevoegde rechter. Wanneer een dergelijke overeenkomst bestaat, moet over de bevoegdheid worden beslist op basis van de specifieke omstandigheden.

Dergelijke overeenkomsten, die krachtens artikel 23 als onmisbaar worden beschouwd, moeten in het algemeen worden bewezen door de partijen die zich erop willen beroepen om de bevoegdheid vast te stellen - zoals het geval was voor de eiser in de onderhavige zaak.

Artikel 23, lid 1, stelt minimumvereisten vast voor contractuele overeenkomsten. Deze vormvereisten zijn geen bewijsregels, maar veeleer voorwaarden voor de geldigheid van een overeenkomst. De vereisten zijn er met name op gericht te waarborgen dat overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter geen deel gaan uitmaken van de overeenkomst zonder dat alle partijen daarvan op de hoogte zijn. Daarom moet uit de overeenkomst uitdrukkelijk blijken dat elke partij met de overeenkomst heeft ingestemd. Voorts moet uitdrukkelijk worden aangetoond dat de partijen hebben ingestemd met een clausule die afwijkt van de algemene bevoegdheidsregels. Deze vereisten moeten strikt worden geïnterpreteerd.

Arrest van het Hooggerechtshof

In het onderhavige geval moest de Hoge Raad eerst nagaan of aan de vormvereisten van artikel 23, lid 1, was voldaan. De appelrechter had eerder geoordeeld dat dit niet het geval was.

Volgens artikel 23, lid 1, onder a), moet een intentieverklaring schriftelijk worden verstrekt - als één enkel document dat door alle partijen is ondertekend of in afzonderlijke documenten. Aan dit vereiste kan worden voldaan door te verwijzen naar bepalingen en voorwaarden die de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter omvatten, indien een dergelijke verwijzing uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen. Indien de overeenkomst wordt gesloten door middel van verschillende documenten van aanbod en aanvaarding, hoeft het aanbod alleen te verwijzen naar de voorwaarden die de overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter bevatten, indien de andere partij:

• kan dit met redelijke zorgvuldigheid opvolgen; en
• ontvangt daadwerkelijk de voorwaarden.

In het onderhavige geval heeft de eiser vijf afzonderlijke bestellingen ingediend. De verkooponderhandelingen die aan de bestellingen voorafgingen, werden afgesloten met een samenvatting van de resultaten van de onderhandelingen, waarin de voorwaarden voor levering, betaling en verpakking en het bedrag per drager werden vastgesteld. De voorwaarden van de eiser, waaronder de overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter, werden daarbij niet vermeld.

Volgens de Hoge Raad heeft de werknemer van de verweerder (een medewerker van de klantendienst die niet betrokken was bij de voorafgaande verkooponderhandelingen) de bestelling van 5 augustus 2011 niet alleen aanvaard - zoals blijkt uit de door de eiser verstrekte e-mail - maar heeft hij er ook rechtstreeks op gereageerd door een nieuw aanbod te doen. In de daaropvolgende correspondentie en bij rechtstreekse ondervraging door de verzekeraar van de eiser heeft de werknemer uitgelegd dat dit een standaardprocedure was.

Op basis van deze informatie oordeelde de Hoge Raad dat niet was voldaan aan het vormvereiste van artikel 23, lid 1, onder a).

De Hoge Raad heeft de beschikking van het hof van beroep van 18 november 2011 bevestigd. Volgens de conclusie van het hof van beroep:

• op basis van een standaardniveau van zorgvuldigheid, van verweerder niet kon worden verwacht dat hij zou veronderstellen dat een verwijzing naar de overeenkomst houdende overdracht van het vonnis zou zijn opgenomen in de aankoopvoorwaarden van de eiser; en
• de verdachte had geen verplichting om de zaak op te volgen.

Voorts heeft de verweerder weliswaar de ontvangst van de bestelling bevestigd, maar zich niet gehouden aan de door de eiser voorgeschreven vorm van aanvaarding. Volgens de Hoge Raad heeft het hof van beroep terecht geoordeeld dat, gelet op alle omstandigheden - alsmede op de bedoeling van artikel 23 (namelijk te voorkomen dat overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter ongemerkt in een overeenkomst kunnen binnensluipen) - de overeenkomst tussen de partijen onvoldoende duidelijk en uitdrukkelijk was.

Het Hooggerechtshof bevestigde ook de bevinding van het hof van beroep dat er onvoldoende bewijs was om een praktijk vast te stellen, aangezien:

• het geringe aantal zakelijke transacties voorafgaand aan de betwiste bevelen (ten aanzien waarvan geen identieke benadering kon worden vastgesteld - verweerder had bijvoorbeeld geen schriftelijk antwoord gegeven op het tweede bevel, van 17 november 2010); en
• het feit dat de zakelijke relatie slechts anderhalf jaar bestond.

Onder "feitelijke gedraging" in de zin van artikel 23, lid 1, onder b), van de EU-verordening Brussel I wordt verstaan een tussen de specifieke partijen regelmatig gevolgde feitelijke gedraging.

Het formele alternatief van artikel 23, lid 1, onder c), van de EU-verordening Brussel I vereist nog steeds een overeenkomst tussen de partijen; het gaat er echter van uit dat deze bestaat indien:

“Een dergelijke overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter moet [...] een vorm hebben die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de betrokken handel algemeen bekend is bij en regelmatig in acht wordt genomen door de partijen bij overeenkomsten van het type dat in de betrokken handelsbranche speelt.”

De bewijslast ligt bij de partij die zich op de overeenkomst wil beroepen.

In de onderhavige zaak heeft de eiser aangevoerd dat de internationale chemische industrie het voldoende acht om in de voorwaarden waarnaar in orders wordt verwezen, afspraken op te nemen die bevoegdheid verlenen, in plaats van een clausule op te nemen die dat doet. Volgens de Hoge Raad stemt dit weliswaar overeen met het bovengenoemde beginsel, maar is er geen sprake van een specifieke handelspraktijk. Verder heeft de eiser niets vermeld over de kennis of de kennisnemingsplicht van de gedaagde.

Commentaar

Aan het vereiste om overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter schriftelijk vast te leggen, kan worden voldaan door te verwijzen naar de voorwaarden waarin een dergelijke overeenkomst is opgenomen, indien een dergelijke verwijzing uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen. Indien de overeenkomst echter wordt gesloten door middel van verschillende documenten van aanbod en aanvaarding, volstaat het dat in het aanbod wordt verwezen naar de voorwaarden die de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter bevatten, zolang de wederpartij hier gevolg aan kan geven door middel van regelmatige zorgvuldigheid en zij de voorwaarden daadwerkelijk ontvangt.

Eindnoten

(1) Hoge Raad, 24 januari 2018, zaak 7 Ob 183/17p.

"Een dergelijke overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter heeft ... een vorm die overeenstemt met een gebruik waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden moeten zijn en dat in deze handel algemeen bekend is bij en regelmatig wordt nageleefd door de partijen bij overeenkomsten van het betrokken type in de betrokken handel".

De bewijslast ligt bij de partij die zich op de overeenkomst wil beroepen.

In het onderhavige geval voerde de eiser aan dat de internationale chemische industrie het voldoende acht om overeenkomsten tot toekenning van rechtsmacht op te nemen in de voorwaarden die in orders worden genoemd, in plaats van een clausule op te nemen waarin dat wordt gedaan. Volgens de Hoge Raad is dit weliswaar in overeenstemming met bovengenoemd beginsel, maar is er geen sprake van een specifieke handelspraktijk. Verder heeft de eiser niets gezegd over de kennis of het vereiste van de gedaagde.

Commentaar

Aan de eis om overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter schriftelijk vast te leggen, kan worden voldaan door te verwijzen naar toterms en voorwaarden die een dergelijke overeenkomst bevatten, indien een dergelijke verwijzing uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen. Indien de overeenkomst echter door middel van een ander aanbod en andere geaccepteerde documenten tot stand komt, is het voldoende dat in het aanbod wordt verwezen naar de voorwaarden die de overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter bevatten, zoals de andere partij deze met regelmaat kan opvolgen en de voorwaarden ook daadwerkelijk ontvangt.

Eindnoten

(1) Hooggerechtshof, 24 januari 2018, zaak 7 Ob 183/17p.