Vanaf eind februari 2022 hebben de Europese Unie, de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en andere landen verregaande sancties opgelegd aan Rusland en Belarus. De opgelegde maatregelen omvatten onder meer de bevriezing van tegoeden van personen en bedrijven, het verbieden van transacties met diverse entiteiten, beperkingen of een verbod op de invoer van Russisch gas, olie en kolen, en het niet langer toelaten van aandelen van Russische bedrijven tot de notering op effectenbeurzen, en er zullen vrijwel zeker nog andere maatregelen volgen.

Deze maatregelen zullen zeker grote gevolgen hebben voor de internationale handelsbetrekkingen en zullen waarschijnlijk leiden tot een toename van het aantal geschillen, waarvan er vele aan arbitrage zullen worden onderworpen. Er blijft echter veel onzekerheid rond geschillenbeslechting in het licht van het voortdurend veranderende economische en geopolitieke landschap. Dit artikel gaat niet in op de sancties die zijn opgelegd, maar geeft eerder algemene antwoorden op vragen die kunnen rijzen voor partijen wier contractuele tegenpartij aan sancties is onderworpen, of wier contract betrekking heeft op een gesanctioneerde aangelegenheid.

De lezers zij erop gewezen dat dit artikel, in het licht van het voortdurend veranderende sanctielandschap, slechts dient om een algemeen overzicht op hoog niveau te geven.

1. Wat gebeurt er als contractuele nakoming niet langer mogelijk of wettig is?

De opgelegde economische maatregelen kunnen leiden tot situaties waarin contractuele nakoming onmogelijk wordt. Sommige contractsluitende partijen kunnen zich op de opgelegde sancties beroepen om hun niet-nakoming te rechtvaardigen. In vele rechtsstelsels zal de vaststelling of niet-nakoming op deze grond kan worden gerechtvaardigd, onderworpen zijn aan de rechtsleer van overmacht.

Overmacht, of "hogere macht" in het Frans, betekent dat onverwachte externe omstandigheden die buiten de controle van de partijen vallen, de uitvoering van contractuele verplichtingen verhinderen. Veel commerciële contracten bevatten overmacht clausules die de niet-nakoming van een overeenkomst vrijstellen in geval van bepaalde welomschreven gebeurtenissen, waaronder vaak termen als "oorlog", "invasie", "vijandelijkheden", "stakingen" en "industriële onlusten". Of niet-nakoming van een contract al dan niet kan worden gerechtvaardigd door de sancties tegen Rusland, en wat de gevolgen van een dergelijke niet-nakoming zijn, kan dus afhangen van de reikwijdte van de overmacht clausule in het contract. Het is raadzaam om de specifieke bewoordingen van een overmacht clausule.

Hoewel sommige rechtsstelsels (b.v. Frankrijk) het concept en de gevolgen van overmacht in de nationale wetgeving (b.v. Frankrijk) of jurisprudentie (b.v. Oostenrijk), andere niet (b.v. Engeland). In het laatste geval, bij gebreke van een contractuele overmacht clausule, zouden partijen zich niet op de doctrine kunnen beroepen om niet-nakoming te rechtvaardigen.

Voor partijen bij internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken bepaalt het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (CISG), indien van toepassing, de gevolgen van niet-nakoming ten gevolge van overmacht. De verkoper kan niet aansprakelijk worden gesteld voor schade indien hij, overeenkomstig artikel 79, lid 1, CISG, kan aantonen dat zijn tekortkoming "te wijten aannaareenbelemmering buiten zijn controleendat hijzounietredelijkzijn.verwachtnaarhebbengenomende belemmeringin aanmerking genomen op het moment van deconclusievan het contractofnaarhebben vermedenofoverwinnen, of de gevolgen."

Sancties kunnen ook leiden tot situaties waarin de uitvoering van de overeenkomst onwettig is geworden. In dergelijke gevallen kan worden aangevoerd dat de overeenkomst is gefrustreerd. Het leerstuk van frustratieis, afhankelijk van het rechtsstelsel in kwestie, in het algemeen aan de orde wanneer zich na de totstandkoming van de overeenkomst een omstandigheid voordoet die nakoming onmogelijk of onredelijk maakt. Dergelijke omstandigheden kunnen bijvoorbeeld fysieke of juridische belemmeringen zijn. In het Engels recht is de doctrine van de frustratie een gevestigde, zij het beperkte uitzondering op het beginsel dat de partij die in gebreke blijft, aansprakelijk is voor schade. Het Oostenrijkse recht kent een soortgelijk concept (Wegval der Geschäftsgrundlage) in artikel 901 van het Oostenrijks burgerlijk wetboek.

De doctrine van ontbering kunnen zijn opgenomen in een contractuele clausule of kunnen in bepaalde rechtsgebieden een wettelijke basis hebben. Hardheidsclausules beschermen partijen tegen het risico van hardheid als gevolg van onvoorziene veranderingen die voortvloeien uit externe omstandigheden.

Partijen kunnen als gevolg van onvoorziene omstandigheden materiële gevolgen voor hun rechten en verplichtingen hebben geregeld door onder meer belangrijke nadelige verandering (MAC) of belangrijke negatieve gebeurtenis (MAE)-clausules in hun contract, die kunnen voorzien in het recht om prijzen en voorwaarden te wijzigen en/of in het recht om een contract te ontbinden. Of de vereiste drempel voor het in werking treden van MAC/MAE-clausules is bereikt, kan het voorwerp zijn van hevige geschillen en kan slechts geval per geval worden bepaald.

2. Kunnen geschillen met gesanctioneerde partijen via arbitrage worden beslecht?

Sancties kunnen een aanzienlijke invloed hebben op de vraag of het mogelijk is een geschil via arbitrage te beslechten.

Sancties die het verrichten van diensten verbieden of tegoeden bevriezen, kunnen zich uitstrekken tot de activiteiten van arbiters of verbieden dat een arbiter betalingen aanvaardt van een partij waartegen een sanctie is uitgesproken. Of arbiters kunnen optreden, hangt ook af van hun nationaliteit en verblijfplaats, en van de plaats van arbitrage. Wat institutionele arbitrage betreft, kunnen zich situaties voordoen waarin betalingen aan of van de arbitrage-instelling niet wettig zijn.[i] Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de instelling een deel van het voorschot op de betaalde kosten terugbetaalt.

Arbitrage-instellingen kunnen de partijen en arbiters vragen naar de betrokkenheid van gesanctioneerde partijen bij de arbitrage en hun eigen sanctiecontroles en "due diligence"-onderzoek naar partijen en hun uiteindelijke begunstigden verrichten. Instellingen kunnen weigeren arbitrages uit te voeren indien de arbitrageovereenkomst fundamenteel afwijkt van, of onverenigbaar is met, hun regels[ii] of kan worden gedwongen een vergunning te verkrijgen alvorens een arbitrage te administreren.[iii]

Er kunnen uitzonderingen zijn voor het verlenen van juridische diensten, waardoor arbiters betalingen van gesanctioneerde partijen kunnen ontvangen. Voor uitzonderingen moet een overeenkomstige vergunning worden verkregen.

Verdere voorzichtigheid is geboden wanneer een contract met een gesanctioneerde Russische partij een arbitrageovereenkomst bevat. Vanaf medio 2020 bevat het Russische Wetboek van Arbitrazh (d.w.z. handelsrecht, niet arbitrage) bepalingen die de exclusieve bevoegdheid van de Russische Arbitrazh-rechtbanken vastleggen voor geschillen waarbij een gesanctioneerde partij betrokken is of wanneer het geschil is ontstaan als gevolg van sancties. In december 2021 heeft het Russische Hooggerechtshof een ruime interpretatie van de wet aangenomen. Als gevolg daarvan kunnen gesanctioneerde partijen die de voorkeur geven aan de jurisdictie van de Russische rechtbanken, zich nu onttrekken aan een overigens geldige arbitrageovereenkomst.[iv]

3. Wat zijn de praktische overwegingen indien een arbitrage plaatsvindt?

Zoals hierboven reeds is opgemerkt, zijn de woonplaats en de nationaliteit van arbiters van invloed op de vraag of zij hun mandaat kunnen uitoefenen, aangezien zij gebonden kunnen zijn aan de sancties die door hun thuisstaat zijn opgelegd, zelfs wanneer zij in een arbitrage ergens anders zitting hebben.

Advocatenkantoren zullen moeten nagaan of zij een gesanctioneerde cliënt in een arbitragezaak mogen vertegenwoordigen, dan wel of de nationaliteit van specifieke advocaten binnen een kantoor sanctieproblemen oplevert en hen dus uitsluit van het werken aan een zaak. Om een misstap te voorkomen, moet elke cliënt, in het bijzonder een Russische cliënt of een cliënt met mogelijke connecties met Rusland, zorgvuldig worden gescreend om elke connectie met gesanctioneerde entiteiten uit te sluiten en, indien er een connectie is, om alleen binnen het wettelijke kader te handelen. Een nauwkeurig onderzoek van de bedrijfsstructuur van de cliënt is van essentieel belang, hoe veeleisend dat ook is. Een lijst van personen en entiteiten die op de "zwarte lijst" van de Europese Unie staan, is te vinden in Uitvoeringsverordening (EU) 2022/261 van de Raad van 23 februari 2022,[v] die een aanvulling vormt op Verordening (EU) nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014.[vi]

Reisverboden kunnen praktische belemmeringen vormen voor vereiste persoonlijke verschijningen, maar naar verwachting zal dit minder het geval zijn na de COVID-19 pandemie, toen het gebruik van videoconferenties en virtuele arbitragehoorzittingen wijdverbreid werd.[vii]

Ten slotte kan het voor een gesanctioneerde entiteit moeilijker zijn om financiering van derden te verkrijgen.

4. Kan een arbitraal vonnis tegen een gesanctioneerde partij ten uitvoer worden gelegd?

In de meeste gevallen vindt de tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken plaats op grond van het Verdrag van New York ("Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken"). In de praktijk is een van de meest relevante redenen om de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis te weigeren, indien het in strijd is met fundamentele beginselen van het rechtsstelsel waarin het vonnis ten uitvoer moet worden gelegd (ordrepubliek). Indien een arbitraal vonnis met deelneming van een gesanctioneerde partij ten uitvoer moet worden gelegd, zou dit een schending kunnen inhouden van de ordrepubliek als de tenuitvoerlegging bijvoorbeeld moet plaatsvinden in een gesanctioneerd land of in een land dat de sancties oplegt. Op dit moment is het moeilijk te beoordelen hoe de tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in verband met de sancties tegen Rusland en Belarus zal worden aangepakt. Dat zal waarschijnlijk van geval tot geval afhangen. Als tenuitvoerlegging is toegestaan, kunnen er bepaalde voorbehouden zijn. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat het bedrag in kwestie in bewaring wordt gegeven en pas wordt uitbetaald nadat de sancties zijn opgeheven. Het valt nog te bezien hoe deze kwestie zich in de komende weken en maanden zal ontwikkelen.

[i] Zie ook Victoria Clark, "Sancties en arbitrageclausules" (Praktisch Recht Arbitrage Blog, 23 augustus 2019) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/sanctions-and-arbitration-clauses/>.

[ii] Zie bijvoorbeeld artikel 1, lid 3, van de Weense Regels 2021.

[iii] Zie ook John Beechey, Jacomijn van Haersolte-van Hof, en Annette Magnusson, "The potential impact of the EU sanctions against Russia on international arbitration administered by EU-based institutions" (ICC, LCIA, en SCC, 17 juni 2015) 4 <https://sccinstitute.com/media/80988/legal-insight-icc_lcia_scc-on-sanctions_17-june-2015.pdf>; Konstantin Kroll, "Invloed van sancties op internationale arbitrage waarbij Russische partijen betrokken zijn: nieuwe ontwikkelingen" (Praktische Wet Arbitrage Blog, 23 juni 2020) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/impact-of-sanctions-on-international-arbitration-involving-russian-parties-new-developments/>.

[iv] Voor een meer gedetailleerde bespreking van de nieuwe bepalingen van het Russische Wetboek van Arbitrage (handelsrecht) en de interpretatie daarvan, zie Evgenija Rubinina, "Russian Sanctions Law Bares Its Teeth: Het Russische Hooggerechtshof staat gesanctioneerde Russische partijen toe zich terug te trekken uit arbitrageovereenkomsten" (Kluwer Arbitrage Blog, 22 januari 2022) <http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/01/22/russian-sanctions-law-bares-its-teeth-the-russian-supreme-court-allows-sanctioned-russian-parties-to-walk-away-from-arbitration-agreements/>.

[v] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.LI.2022.042.01.0015.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2022%3A042I%3ATOC.

[vi] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32014R0269.

[vii] Voor meer virtuele arbitragehoorzittingen, alsook het onderwerp van een eerlijk proces, zie bijvoorbeeld Sharon Schmidt, "Austria: Het Oostenrijkse Hooggerechtshof, behoorlijke procesvoering en Covid-19: Het voeren van virtuele arbitragehoorzittingen over partijbezwaren" (OBLIN Advocaten, 22 januari 2021) <https://oblin.at/newsletter/austria-the-austrian-supreme-court-due-process-and-covid-19-conducting-virtual-arbitration-hearings-over-party-objections/>.