De IBA Rules waren bedoeld om de kloof te overbruggen tussen de civielrechtelijke en de gewoonterechtelijke praktijk inzake bewijsverkrijging in internationale arbitrage, en worden inmiddels alom gebruikt door zowel rechtbanken als partijen. Aangezien zij op ruime schaal zijn toegepast ter aanvulling van het materiële en het formele recht dat van toepassing is op internationale arbitrageprocedures, hebben zij lange tijd een soft law-status genoten en blijven zij de maatstaf voor bewijsprocedures in internationale handelsarbitrages en internationale arbitrages op basis van verdragen.

De recente publicatie van de 2020 IBA Rules on the Taking of Evidence (de "2020 Rules") is de tweede herziening van deze regels sinds zij in 1999 werden uitgevaardigd. De nieuwe bepalingen strekken ertoe recente ontwikkelingen in internationale arbitrage te codificeren, met name in het licht van de toegenomen behoefte aan en vraag naar het houden van virtuele hoorzittingen. Hoewel zij de uitdagingen erkennen die het gevolg zijn van de technologische vooruitgang, bieden zij ook belangrijke aanvullingen op de voornaamste institutionele en ad-hocregels om het proces van bewijsverkrijging te vergemakkelijken en de efficiëntie ervan te optimaliseren.

Hierna volgt een uitgebreid overzicht van de belangrijkste herzieningen.

Nieuwe toevoegingen:

Werkingssfeer

• Artikel 1, lid 2, van de Regels voor 2020 stemt het toepassingsgebied uitdrukkelijk af op lid 2 van de preambule van de Regels voor 2010. Terwijl voorheen niets werd gezegd over de gedeeltelijke toepassing van de IBA-Regels, voorzien de nieuwe bepalingen uitdrukkelijk in de toepassing ervan "geheel of ten dele".

• In geval van tegenstrijdigheden tussen de Algemene Regels en de IBA-regels moet het scheidsgerecht laatstgenoemde regels toepassen "op de wijze die het het meest geschikt acht om te verwezenlijken, voor zover mogelijk, de doeleinden van [beide]" (nadruk op herziening).

Cyberbeveiliging en gegevensbescherming (artikel 2)

i. Voorafgaande raadpleging van de partijen (artikel 2, lid 2, onder e))

• In de regels voor 2020 zijn cyberbeveiliging en gegevensbescherming (met inbegrip van gegevensbescherming) toegevoegd als een van de bewijskwesties waarover de partijen vooraf moeten worden geraadpleegd.

• De bepaling versterkt het belang van het bespreken van technologiegerelateerde aangelegenheden in een vroeg stadium van de procedure, teneinde de bewijsverkrijging efficiënter, kosteneffectiever en veiliger te maken en, waar van toepassing, aan de GDPR te laten voldoen.

• Het herziene artikel bouwt voort op bestaande richtsnoeren¹ en is een cruciale aanvulling in de context van de COVID-19-crisis, gezien de gevoeligheid van gegevens en het toegenomen risico van cyberaanvallen.²

Hoorzittingen op afstand (artikel 8)

i. Protocol voor hoorzittingen met bewijs op afstand (artikel 8, lid 2)

• Gezien de toegenomen vraag naar het gebruik van technologie als rechtstreeks gevolg van de COVID-19-pandemie, biedt het nieuw ingevoerde artikel 8, lid 2, een uitdrukkelijk kader voor het houden van hoorzittingen op afstand.
• Het gerecht kan deze hoorzittingen geheel of gedeeltelijk gelasten, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de partijen.

• Het scheidsgerecht heeft de positieve plicht om vóór de vaststelling van een protocol voor een hoorzitting op afstand de partijen te raadplegen over logistieke, procedurele en technische aangelegenheden. Om ervoor te zorgen dat de hoorzitting "efficiënt, eerlijk en, voor zover mogelijk, zonder onbedoelde onderbrekingen" kan worden gehouden, kunnen in het protocol onder meer de volgende punten aan de orde komen
  • De te gebruiken technologie;
  • Voorafgaande tests van de technologie of opleiding in het gebruik van de technologie;
  • De begin- en eindtijden, met name rekening houdend met de tijdzones waarin de deelnemers zich zullen bevinden;
  • Hoe documenten aan een getuige of aan het scheidsgerecht kunnen worden voorgelegd;
  • Maatregelen om ervoor te zorgen dat getuigen die een mondelinge verklaring afleggen, niet ongepast worden beïnvloed of afgeleid.

ii. Mondelinge getuigenis (artikel 8, lid 5)

• Het nieuwe reglement erkent de bevoegdheid van de rechterlijke instanties om mondelinge rechtstreekse getuigenissen toe te staan, ongeacht of in plaats daarvan een schriftelijke getuigenverklaring of een deskundigenverslag is overgelegd.

Toelaatbaarheid van bewijs (artikel 9)

i. Onrechtmatig verkregen bewijs (artikel 9, lid 3)

• Krachtens het nieuw ingevoegde artikel 9, lid 3, heeft het scheidsgerecht het recht om bewijsmateriaal dat op onrechtmatige wijze is verkregen, uit te sluiten, hetzij op eigen initiatief, hetzij op uitdrukkelijk verzoek van de partijen.
• Gezien het gebrek aan eenvormigheid tussen de nationale wetgevingen met betrekking tot de vraag wat bewijsrechtelijk onrechtmatig is en welke omstandigheden daartoe aanleiding kunnen geven, erkennen de Regels voor 2020 dat bij een dergelijke vaststelling rekening moet worden gehouden met onder meer de volgende punten
  • Partij betrokkenheid bij genoemde illegaliteit;
  • Proportionaliteit;
  • Aard van het bewijs, d.w.z. materieel of bepalend voor het resultaat;
  • of het bewijsmateriaal tot het publieke domein is gaan behoren;
  • Ernst van de onwettigheid.

• Bij gebreke van een consensus ter zake verlenen de nieuwe bepalingen de rechterlijke instantie ruime discretionaire bevoegdheden met betrekking tot de toelating en de beoordeling van dergelijk bewijsmateriaal.

ii. Vertrouwelijkheid (artikel 9.5)

• De regels voor 2020 bouwen voort op het onderscheid dat in de vorige versie werd gemaakt tussen documenten die als bewijs worden overgelegd en documenten die op specifiek verzoek van een wederpartij worden overgelegd.

• In tegenstelling tot de vorige versie, waarin de vertrouwelijkheid niet aan de orde kwam, is het toepassingsgebied van de bescherming uitgebreid tot documenten die worden opgesteld naar aanleiding van verzoeken om overlegging van documenten.

Inhoudelijke wijzigingen:

Productie van documenten (artikel 3)

i. Antwoord op bezwaren (artikel 3, lid 5)

• Een van de belangrijkste wijzigingen betreft de mogelijkheid voor partijen om te reageren op het bezwaar van een wederpartij tegen verzoeken om overlegging van documenten. Hoewel het partijen onder het Reglement 2010 al was toegestaan bezwaar te maken, bieden de nieuwe herzieningen partijen nu uitdrukkelijk de mogelijkheid om te antwoorden "indien het scheidsgerecht hiertoe opdracht geeft en binnen de termijn die het heeft vastgesteld".

ii. Verzoek om overleg en overleg met de partijen (artikel 3, lid 7)

• De vroegere verplichting van het gerecht om de partijen te raadplegen bij het onderzoek van de productieaanvraag en het bezwaar daartegen is geschrapt. Het belang van deze wijziging is tweeledig:

• Het is een afspiegeling van de gangbare praktijken, waarbij het gerecht uitspraak doet over het verzoek en het bezwaar zonder verder overleg (de noodzaak van overleg is overbodig geworden door eerdere besprekingen over het proces van documentproductie tijdens bijvoorbeeld de casemanagementconferentie);
• Het maakt ondubbelzinnig een einde aan de onjuiste veronderstelling dat aanvullend overleg met de partijen vereist is.

iii. Vertaling (artikel 3.12, onder d))

• Terwijl in de regels van 2010 reeds een onderscheid werd gemaakt tussen documenten die als bewijs worden overgelegd en documenten die worden overgelegd in antwoord op een verzoek om overlegging, wordt in de nieuwe bepaling verduidelijkt dat laatstgenoemde documenten geen deel uitmaken van het bewijsdossier en dus niet hoeven te worden vertaald.

• De last om een vertaling te verstrekken rust derhalve op de partij die zich op als bewijs overgelegde documenten beroept.³

Getuigenverklaringen en deskundigenverklaringen (artikelen 4-6)

i. Feitelijke getuigen (artikel 4) en door de partijen aangewezen deskundigen (artikel 5)

• De mogelijkheden voor de toelating van getuigenverklaringen of deskundigenrapporten uit de tweede ronde zijn uitgebreid. De nieuwe bepalingen omvatten niet alleen verklaringen over aangelegenheden die niet eerder door een andere partij zijn gepresenteerd, maar maken het ook mogelijk "herziene of aanvullende" getuigenverklaringen en deskundigenrapporten op te nemen indien deze zijn gebaseerd op nieuwe "ontwikkelingen die niet in een eerdere getuigenverklaring [respectievelijk "deskundigenrapport"] konden worden behandeld".

ii. Door het tribunaal aangewezen deskundigen (artikel 6)

• De regels voor 2020 bepalen, net als de vorige versie, dat verzoeken om informatie door deskundigen kunnen worden gedaan "voor zover zij relevant zijn voor de zaak en van belang voor de uitkomst ervan".

• In een poging om elke suggestie van gelijkwaardigheid tussen het scheidsgerecht en de deskundigen te ondermijnen, is echter de volgende zinsnede geschrapt: "de bevoegdheid van een door het scheidsgerecht benoemde deskundige om dergelijke informatie of toegang te vragen, is dezelfde als de bevoegdheid van het scheidsgerecht".

• De nieuwe herzieningen maken duidelijk dat de bevoegdheid om geschillen over informatie of toegang te beslechten, met inbegrip van kwesties inzake vertrouwelijkheid, bij de rechterlijke instantie ligt.

De regels voor 2020 bieden welkome richtsnoeren en een tijdig, toekomstgericht kader om de recente uitdagingen op het gebied van bewijsverkrijging het hoofd te bieden. Hoewel de reikwijdte van de beste praktijken wordt uitgebreid (bijvoorbeeld vertaling van documenten, bezwaren tegen verzoeken om overlegging van documenten), behouden de nieuwe herzieningen de nodige flexibiliteit om de procedure voor bewijsverkrijging aan te passen aan de vereisten van de betrokken zaak en aan de behoeften en verwachtingen van de partijen bij de zaak.

Niettemin laten de nieuwe toevoegingen belangrijke leemten, zoals met betrekking tot:

• De omvang van het voorrecht en de juridische belemmering: Gezien de uiteenlopende nationale wetgevingen op dit gebied, leggen de regels, hoewel zij erkennen dat partijen een voorrecht verwachten, geen definitieve norm op voor het inroepen daarvan.

• De betekenis van "in elektronische vorm opgenomen gegevens: Hoewel de Regels toestaan dat elektronisch opgeslagen informatie wordt geïdentificeerd via "specifieke bestanden, zoektermen, individuele of andere zoekmiddelen", geven zij geen nadere uiteenzetting of definitie van wat kan worden verstaan onder "in elektronische vorm bewaarde documenten".

• Het trekken van nadelige conclusies: Het Reglement laat bijvoorbeeld in het midden wat partijen in hun verzoek moeten vermelden, of en zo ja, op welk moment het gerecht de partijen moet inlichten over zijn voornemen om ambtshalve nadelige gevolgtrekkingen te maken, dan wel of de partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld te reageren op de verwachte gevolgtrekking.

Ondanks het feit dat de bovengenoemde vragen onopgelost blijven, is het prijzenswaardig dat de regels voor 2020 uitdrukkelijk de verschuiving hebben erkend van fysieke hoorzittingen in persoon naar hoorzittingen op afstand. Hun richtsnoeren voor deze relatief nieuwe praktijk vormen een waardevol uitgangspunt voor het organiseren van hoorzittingen met gebruikmaking van videoconferenties of andere communicatietechnologieën. Maar misschien nog belangrijker is dat hun herziening de deur heeft geopend naar de mogelijkheid dat hoorzittingen op afstand of hybride hoorzittingen een vast onderdeel worden van de arbitrale praktijk, in plaats van een voorlopig verschijnsel van de tijd waarin we leven.

Voetnoten

1. Bv. ontwerp-roadmap ICCA-IBA voor gegevensbescherming in internationale arbitrage; protocol ICCA-New York City Bar-CPR over cyberbeveiliging in internationale arbitrage.

2. Zoals is gebleken tijdens een arbitrage in 2015 over een maritiem grensgeschil tussen China en de Filipijnen (PCA-zaak nr. 2013-19), zie http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.

3. Het blijft zo dat bewijsstukken vergezeld moeten gaan van een vertaling indien de taal van het stuk verschilt van die van de arbitrage.

De inhoud van dit artikel is bedoeld als een algemene leidraad voor het onderwerp. Er dient gespecialiseerd advies te worden ingewonnen over uw specifieke omstandigheden.